Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2009 г. N 10АП-4121/2009

г. Москва

14 сентября 2009 г.

Дело N А41-21620/09

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Слесарева А.А.,

Судей Гагариной В.Г., Кузнецова А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Старостиным Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Бессонов А.Н. по доверенности от 18.06.2009г. б/н;

от заинтересованного лица - Мощинский А.Ю. по доверенности от 02.04.2008г. N 04-06/0399,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 13 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 31 июля 2009 г. по делу N А41-21620/09, принятое судьёй Суворовой А.А. по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Атлантик" о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N13 по Московской области от 27 мая 2009 года N 127 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Атлантик" (далее - ООО "Атлантик", Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 13 по Московской области (далее - МРИ ФНС России N 13 по Московской области, налоговый орган) от 27 мая 2009 года N 127 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и его отмене.

Решением Арбитражного суда Московской области от 31.07.2009г. по делу N А41-21620/09 заявленные требования ООО "Атлантик" удовлетворены.

Арбитражный суд Московской области исходил из того, что МРИ ФНС России N 13 по Московской области не представила достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к числу оперативно-розыскных мероприятий, произведена должностным лицом налоговой инспекции, не наделённым правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Кроме того, налоговым органом при проведении административного производства по делу не соблюдены процессуальные требования, установленные КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МРИ ФНС России N 13 по Московской области подало апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить как необоснованное и несоответствующее нормам действующего законодательства, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган указал, что налоговая инспекция правомерно вынесла оспариваемое постановление, в соответствии с действующим законодательством, в пределах своих полномочий.

Представитель МРИ ФНС России N 13 по Московской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда Московской области от 31.07.2009г. по делу N А41-21620/09 отменить, апелляционную жалобу налогового органа удовлетворить.

В судебном заседании представитель ООО "Атлантик" возражал против удовлетворения жалобы МРИ ФНС России N 13 по Московской области по мотивам, изложенным в судебном акте, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Полагает, что проверка проведена налоговым органом с нарушением материального и процессуального права.

Просил решение Арбитражного суда Московской области от 31.07.2009г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверяя в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "Атлантик" зарегистрировано 07.07.2005г. МРИ ФНС России N 13 по Московской области за основным государственным регистрационным номером 1055009329440, ИНН 5047067296, находится по адресу: 141200, Московская область, г. Химки, ул. Академика Грушина, д.29.

На основании поручения начальника МРИ ФНС России N 13 по Московской области от 23 апреля 2009 г. N 1536.10.2008г. сотрудниками МРИ ФНС России N13 по Московской области проведена проверка правильности применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов с населением в магазине, расположенном по адресу: Московская область, г. Химки, ул. Академика Грушина, д.29, принадлежащем ООО "Атлантик".

Актом проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 23.04.2009г. N 010503 МРИ ФНС России N13 по Московской области установлено нарушение ст.2, ст.5 Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный Закон N 54-ФЗ), которое выразилось в ведении денежных расчётов без применения контрольно-кассовой машины (далее - ККМ) - в 16 час. 25 мин. при продаже одной зажигалки "Cricket" по цене 20 руб. 00 коп., чек за покупку не отпечатан и покупателю не выдан.

24.04.2009г. МРИ ФННС N 13 по Московской области возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования.

12.05.2009г. МРИ ФНС России N 13 по Московской области в отношении ООО "Атлантик" составлен протокол об административном правонарушении N115 по ст.14.5 КоАП РФ без участия законного представителя общества.

27.05.2009г. начальником МРИ ФНС России N 13 по Московской области Земляковой Н.А. дело об административном правонарушении рассмотрено и вынесено постановление о признании ООО "Атлантик" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 30000 рублей.

Считая постановление МРИ ФНС России N 13 по Московской области незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 31.07.2009г. по делу N А41-21620/09 заявленные требований ООО "Атлантик" удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, вынесенным Арбитражным судом Московской области, МРИ ФНС России N 13 по Московской области оспорила его в порядке апелляционного производства.

Судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы доказательства по делу и им дана надлежащая правовая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 64-68, 71 АПК РФ, правильно применены соответствующие нормы материального права.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке установленных законом.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абз. 4 ст. 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Суд апелляционной инстанции считает правильным позицию суда первой инстанции о том, что событие и вина общества административным органом не доказаны.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Довод МРИ ФНС России N 13 по Московской области о том, что событие административного правонарушения доказано, не подтвержден материалами дела, судом отклоняется в связи со следующим.

Налоговым органом не доказано событие правонарушения, в силу того, что контрольная закупка произведена налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно - розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

В соответствии с п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ N 76 и МНС РФ от 22.01.2004 г. N АС-3-06/37, зарегистрированным в Минюсте РФ за N 5688 от 26.02.2004 г. (далее - Инструкция) сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 16 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится такое оперативно-розыскное мероприятие как проверочная закупка.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

Как установлено судом, проверка проведена в форме закупки товара сотрудниками налоговой инспекции - осуществлена покупка одной зажигалки "Cricket" по цене 20 руб. 00 коп.

Помимо изложенного, арбитражным судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что налоговый орган допустил существенные нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности по следующим основаниям.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2, Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 г. N 1000/09 по делу NА31-1247/2008-15.

Следовательно, акт от 23.04.2009 N 010503 и протокол об административном правонарушении от 12.05.2009г. N 115 составлены с нарушением действующего законодательства и в силу ст. 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами.

Согласно ч.1 ст.25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Верховного Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении; их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу ч.2 ст.211 АПК РФ.

В протоколе об административном правонарушении указываются все необходимые сведения, предусмотренные ч.2 ст.28.2 КоАП РФ, в том числе время, место и событие административного правонарушения. Кроме того, ч.3 ст. 28.2 Кодекса предусмотрено разъяснение прав и обязанностей, установленных Кодексом для участников производства. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Исследовав материалы дела, суд установил, что при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления МРИ ФНС России N 13 по Московской области допущены существенные нарушения порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Судом установлено, что законный представитель Общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения материала административного производства надлежащим образом не извещался. В материалы дела не представлено доказательств о вручении корреспонденции, о получении уведомлений от 27.04.2009г. N 010503, от 12.05.2009г. N 010503/2 адресатом для явки в административный орган в установленное время.

Следовательно, протокол об административном правонарушении и постановление по делу об административном правонарушении, составленные без участия законного представителя заявителя, не извещенного надлежащим образом о дате, месте и времени их составления, не соответствуют требованиям КоАП РФ и не могут являться основанием наступления административной ответственности Общества.

При изложенных обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, либо являются безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 31 июля 2009 г. по делу N А41-21620/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N13 по Московской области - без удовлетворения.

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

А.А. Слесарев

Судьи

В.Г. Гагарина А.М. Кузнецов