Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2009 г. N 10АП-4279/2009

г. Москва

16 сентября 2009 г.

Дело N А41-18686/09

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Слесарева А.А.,

Судей Александрова Д.Д., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания Старостиным Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - Кисилёва В.Е. по доверенности от 08.06.2009г.,

от заинтересованного лица - Васильева И.А. по доверенности от 16.04.2009г. N 04-05/0259@;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 21 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 14 июля 2009 года по делу N А41-18686/09, принятое судьёй Кудрявцевой Е.И. по заявлению индивидуального предпринимателя Киселёва А.И. о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Киселёв Антон Иванович (далее - ИП Киселёв А.И., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 21 по Московской области (далее - МРИ ФНС России N 21 по Московской области, Инспекция) от 07.05.2009г. N 000019 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и его отмене.

Решением Арбитражного суда Московской области от 14.07.2009г. по делу N А41-18686/09 заявленные требования предпринимателя удовлетворены.

Арбитражный суд Московской области исходил из того, что материалами дела событие и состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, в действиях предпринимателя не доказаны. МРИ ФНС России N 21 по Московской области не представила достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к числу оперативно-розыскных мероприятий, произведена должностным лицом налоговой инспекции, не наделённым правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МРИ ФНС России N 21 по Московской области подала апелляционную жалобу в Десятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит указанной решение отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, считает решение Арбитражного суда Московской области незаконным и необоснованным.

В качестве доводов апелляционной жалобы МРИ ФНС России N 21 по Московской области ссылается на следующее. В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция ссылается на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.06.2005г. N 480/05по делу N А70-2352/8-04 неисполнение юридическим лицом требований Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником, не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности, установленной ст. 14.5 КоАП РФ. Считает вину предпринимателя доказанной, событие административного правонарушения установленным. Кроме того, в жалобе указано, что налоговый орган правомерно вынес оспариваемое постановление, в соответствии с действующим законодательством, в пределах своих полномочий.

Представитель МРИ ФНС России N 21 по Московской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда Московской области от 26.08.2008 г. по делу А41-18686/09 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании представитель ИП Киселёва А.И. возражал против удовлетворения жалобы МРИ ФНС России N 21 по Московской области по мотивам, изложенным в судебном акте, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Просил решение Арбитражного суда Московской области оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения, считая её необоснованной.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверяя в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд считает требования апелляционной жалобы не подлежащими удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 27.04.2009г. сотрудниками МРИ ФНС России N 21 по Московской области на основании поручения заместителя начальника МРИ ФНС России N 21 по Московской области от 27.04.2009г. N 19 проведена проверка исполнения Федерального Закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в магазине "Одежда", расположенном по адресу: Московская область, г.Можайск, ул. Пионерская, д.4, принадлежащем ИП Киселёву А.И.

Актом проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 27.04.2009г. N 004685 МРИ ФНС России N21 по Московской области установлено нарушение ст.2, ст.5 Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный Закон N 54-ФЗ), которое выразилось в ведении денежных расчётов без применения контрольно-кассовой машины (далее - ККМ) - в 14 час. 49 мин. при продаже товара: колготки женские по цене 100 рублей. Продавцом Протасевич Н.И. чек за покупку на указанную сумму отпечатан не был. Чек отпечатан на сумму - 10 рублей.

29.04.2009г. МРИ ФНС России N 21 по Московской области в отношении ИП Киселёва А.И. составлен протокол об административном правонарушении N000019 по ст.14.5 КоАП РФ. Согласно объяснений, предприниматель вину не признал.

07.05.2009г. начальником МРИ ФНС России N 21 по Московской области Панкрашиной Л.И. дело об административном правонарушении рассмотрено и вынесено постановление о признании ИП Киселёва А.И. виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 3000 рублей.

Считая постановление МРИ ФНС России N 21 по Московской области незаконным, предприниматель обратился в Арбитражный суд Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 14.07.2009г. по делу N А41-18686/09 заявленные требования ИП Киселёва А.И. удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, вынесенным Арбитражным судом Московской области, МРИ ФНС России N 21 по Московской области оспорила его в порядке апелляционного производства.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверяя в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд находит требования апелляционной жалобы подлежащими удовлетворению.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке установленных законом.

В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абз. 4 ст. 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Кассовый чек, выданный при применении контрольно-кассовой техники, является документом, подтверждающим исполнение обязательств по договору купли-продажи (оказания услуги) между покупателем (клиентом) и соответствующим юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем и составляется в момент совершения операции, как того требует Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". В связи с этим, кассовый чек является первичным учетным документом.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных федеральным законом случаях контрольно-кассовых машин, а также отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что административным органом не доказана вина предпринимателя в совершении вменяемого ему правонарушения, порядок привлечения к административной ответственности нарушен.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьей 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу примечания к ст. 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Как отмечено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 N 16234/06 особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со ст. 2.2 КоАП РФ.

Кроме того, в постановлении инспекции о привлечении предпринимателя к административной ответственности и в оспариваемых судебных актах не отражено, в чём конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем своих организационно-распорядительных или административных функций.

Напротив, как подтверждается материалами дела и объяснениями предпринимателя, он сделал всё от него зависящее для того, чтобы его работник не допускал нарушений законодательства (применял контрольно-кассовую технику).

Как видно из материалов дела, предприниматель установил в помещении магазина исправную контрольно-кассовую машину, заключил с продавцом трудовой договор от 17.10.2008 г., пунктом 15 которого установлена обязанность работника добросовестно выполнять трудовые обязанности, с продавцами Протасевич Н.И., Барановой Г.Б. заключён договор о полной материальной ответственности (приложение к трудовому договору от 17.10.2008г.). В материалах дела представлена должностная инструкция кассира предприятия торговли, где стоит подпись продавца Протасевич Н.И. об ознакомлении.

Таким образом, МРИ ФНС России N 21 по Московской области не установлены подтверждающие вину предпринимателя обстоятельства, которые свидетельствовали бы о невыполнении им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, повлекших неприменение контрольно-кассового аппарата его работником - продавцом.

На основании данных обстоятельств суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о недоказанности вины предпринимателя в совершении вменяемого ему правонарушении, а следовательно, и об отсутствии оснований для привлечения его к административной ответственности.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Довод МРИ ФНС России N 21 по Московской области о том, что событие административного правонарушения доказано, не подтвержден материалами дела, судом отклоняется в связи со следующим.

Налоговым органом не доказано событие правонарушения, в силу того, что контрольная закупка произведена налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно - розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

В соответствии с п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ N 76 и МНС РФ от 22.01.2004 г. N АС-3-06/37, зарегистрированным в Минюсте РФ за N 5688 от 26.02.2004 г. (далее - Инструкция) сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 16 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится такое оперативно-розыскное мероприятие как проверочная закупка.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что покупка осуществлена лично проверяющими сотрудниками МРИ ФНС России N 21 по Московской области Ивановым А.А., Корявовым В.В., по результатам проверки данными должностными лицами составлен акт от 27.04.2009г. N 004685. При этом, проверка общества носила плановый характер, что подтверждается поручением от 27.04.2009г. N 19 (л.д. 24). Покупателем фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее в магазине общества административную проверку.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2.

Следовательно, акт от 27.04.2009г. N 004685 и протокол об административном правонарушении от 29.04.2009г. N000019 составлены с нарушением действующего законодательства и в силу ст. 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами.

При изложенных обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, либо являются безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 14 июля 2009 г. по делу N А41-18686/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N21 по Московской области - без удовлетворения.

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

А.А. Слесарев

Судьи

Д.Д. Александров И.В. Чалбышева