Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2009 г. N 10АП-4277/2009

г. Москва

16 сентября 2009 г.

Дело N А41-19749/09

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Слесарева А.А.,

Судей Александрова Д.Д., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Старостиным Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя - не явился, извещён надлежащим образом;

от заинтересованного лица - Смоловая И.А. по доверенности от 11.01.2009г. N 03-06/137,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Клину Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 28 июля 2009 года по делу N А41-19749/09, принятое судьёй Гапеевой Р.А. по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЭДВАРД" о признании незаконным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Клину Московской области от 25 мая 2009 года N 70 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭДВАРД" (далее - ООО "ЭДВАРД", Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Клину Московской области (далее - ИФНС России по г.Клину Московской области, налоговый орган) от 25 мая 2009 года N 70 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и его отмене.

Решением Арбитражного суда Московской области от 28.07.2009г. по делу N А41-19749/09 заявленные требования ООО "ЭДВАРД" удовлетворены.

Арбитражный суд Московской области исходил из того, что ИФНС России по г.Клину Московской области не представила достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к числу оперативно-розыскных мероприятий, произведена должностным лицом налоговой инспекции, не наделённым правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС России по г.Клину Московской области подала апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить как необоснованное и несоответствующее нормам действующего законодательства.

В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган указал, что налоговая инспекция правомерно вынесла оспариваемое постановление, в соответствии с действующим законодательством, в пределах предоставленных полномочий.

Представитель ИФНС России по г.Клину Московской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда Московской области от 28.07.2009г. по делу N А41-19749/09 отменить, апелляционную жалобу налогового органа удовлетворить.

Согласно представленного в материалы дела отзыва Общества на апелляционную жалобу, ООО "ЭДВРД" возражает против удовлетворения жалобы ИФНС России по г.Клину Московской области по мотивам, изложенным в судебном акте, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. В отзыве на апелляционную жалобу просит решение Арбитражного суда Московской области от 28.07.2009г. оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверяя в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "ЭДВАРД" зарегистрировано 17.05.2007г. ИФНС России по г.Клину Московской области за основным государственным регистрационным номером 1075020001968, ИНН 5020050457, находится по адресу: 141600, Московская область, г.Клин, ул. Захватаева, д.4.

На основании поручения заместителя начальника ИФНС России по г.Клину Московской области от 21 мая 2009 г. N 2524 сотрудниками ИФНС России по г.Клину Московской области проведена проверка правильности применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов с населением в торговой точке, расположенной по адресу: Московская область, Клинский район, п.Воздвиженское, рынок, принадлежащей ООО "ЭДВАРД".

Актом проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 21.05.2009г. N 002524 ИФНС России по г.Клину Московской области установлено нарушение ст.2, ст.5 Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный Закон N 54-ФЗ), которое выразилось в ведении денежных расчётов без применения контрольно-кассовой машины (далее - ККМ) - в 16 час. 30 мин. при продаже 300гр. лука на сумму 16 руб. 40 коп., чек за покупку не отпечатан и покупателю не выдан.

25.05.2009г. в 11 час. 40 мин. ИФНС России по г.Клину Московской области в отношении ООО "ЭДВАРД" составлен протокол об административном правонарушении N 70 по ст.14.5 КоАП РФ с участием законного представителя Общества, директора ООО "ЭДВАРД" Гайдукова Э.О.

25.05.2009г. начальником ИФНС России по г.Клину Московской области Новосельцевой Е.Ю. дело об административном правонарушении рассмотрено и вынесено постановление о признании ООО "ЭДВАРД" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 30000 рублей.

Считая постановление ИФНС России по г.Клину Московской области незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 28.07.2009г. по делу N А41-19749/09 заявленные требования ООО "ЭДВАРД" удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, вынесенным Арбитражным судом Московской области, ИФНС России по г.Клину Московской области оспорила его в порядке апелляционного производства.

Судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы доказательства по делу и им дана надлежащая правовая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 64-68, 71 АПК РФ, правильно применены соответствующие нормы материального права.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке установленных законом.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абз. 4 ст. 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Довод ИФНС России по г.Клину Московской области о том, что событие административного правонарушения доказано, не подтвержден материалами дела.

Налоговым органом не доказано событие правонарушения, в силу того, что контрольная закупка произведена налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно - розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

В соответствии с п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ N 76 и МНС РФ от 22.01.2004 г. N АС-3-06/37, зарегистрированным в Минюсте РФ за N 5688 от 26.02.2004 г. (далее - Инструкция) сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 16 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится такое оперативно-розыскное мероприятие как проверочная закупка.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что проверка проведена в форме закупки товара сотрудниками ИФНС России по г.Клину Московской области - осуществлена покупка 300гр. лука на сумму 16 руб. 40 коп. Покупателем фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее административную проверку.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2, Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 г. N 1000/09 по делу NА31-1247/2008-15.

Следовательно, акт от 21.05.2009г. N 002524 и протокол об административном правонарушении от 25.05.2009г. N 70 составлены с нарушением действующего законодательства и в силу ст. 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд пришёл к выводу о нарушении налоговым органом порядка привлечения заявителя к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ. Нарушение выразилось в составлении в один день (25.05.2009г.) протокола об административном правонарушении и постановления о привлечении к административной ответственности, что нарушает права лица, привлекаемого к административной ответственности. В силу ст.ст. 28.2, 29.7 КоАП РФ Общество было лишено возможности представить доказательства, воспользоваться юридической помощью.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Для составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении в один день, необходимо согласие лица, привлекаемого к административной ответственности, зафиксированное в материалах административного дела.

В судебном заседании представитель налогового органа пояснил, что протокол об административном правонарушении N 70 и постановление о привлечении к административной ответственности N 70 составлены в один день 25.05.2009г. с согласия законного представителя Общества, но надлежащих доказательств не представил.

Из материалов дела не следует, что такое согласие налоговым органом испрашивалось, а Обществом давалось.

Пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Согласно п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч.2 ст.211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Допущенные ответчиком нарушения носили существенный характер и позволяли всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При изложенных обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, либо являются безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 28 июля 2009 г. по делу N А41-19749/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России по г.Клину Московской области - без удовлетворения.

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

А.А. Слесарев

Судьи

Д.Д. Александров И.В. Чалбышева