Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2009 г. N 10АП-4281/2009

г. Москва

18 сентября 2009 г.

Дело N А41-20764/09

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Кузнецова А.М., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Гусельниковой Е.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Щелков А.М., доверенность от 01.09.2009,

от заинтересованного лица: Максимова Т.Н. , доверенность от 31.03.2009 N 04-04/0194,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 24.07.2009 по делу NА41-20764/09, принятое судьей Суворовой А.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фирма "АПЭКС" к о признании незаконным постановления от 28.05.2009 N 272 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Московской области о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фирма "АПЭКС", (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 28.05.2009 N 272 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 24.07.2009 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением Арбитражного суда Московской области, инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм права (л.д.84-86).

В судебном заседании Десятого арбитражного апелляционного суда представителем налогового органа поддержаны доводы, изложенные в апелляционной жалобе. По мнению инспекции, факт административного правонарушения и вина общества подтверждены материалами дела об административном правонарушении, порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен, при этом покупка товара в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ).

Представитель общества в судебном заседании против доводов инспекции возражал, представив отзыв на апелляционную жалобу. Заявитель ссылается на законность решения арбитражного суда первой инстанции и необоснованность апелляционной жалобы налогового органа.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, сотрудниками инспекции, на основании поручения от 20.05.2009 N 5074090611 проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью на территории городов Подольска, Климовска, Щербинки и Подольского района (л.д. 64).

В ходе проверки 20.05.2009, проведенной налоговым органом в торговом павильоне, расположенном по адресу: Московская область, г.Подольск, ул.Юбилейная, д.32г, принадлежащем обществу, выявлен факт неприменения контрольно-кассовой техники (модель АМС-100Ф, заводской номер 20341252) при продаже одной бутылки воды "BONAQVA" стоимостью 25 рублей 00 копеек.

По результатам проверки составлен акт от 20.05.2009 N 005956 в присутствии продавца общества Рослановой Н.Н.., которая дала письменные объяснения к данному акту (л.д. 65).

Из объяснений продавца следует, что при продаже указанного в акте проверки товара она не успела сразу пробить чек, поскольку ее отвлекли, чек пробила позже.

В акте проверки содержится извещение о необходимости прибытия законного представителя общества в налоговый орган 21.05.2009 к 09 ч. 00 мин. Копия акта вручена продавцу.

Определением налогового органа от 20.05.2009 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении и назначено проведение административного расследования (л.д. 66). Доказательств направления данного определения в адрес общества в материалах дела не имеется.

Протокол об административном правонарушении N 005956/5074090611 составлен инспекцией 22.05.2009 (л.д. 69) в присутствии представителя общества по специальной доверенности от 21.05.2009 (л.д. 67) Щелкова А.М. Согласно письменным объяснениям законного представителя общества, представленным к протоколу чек в ходе проверки не пробит продавцом, с которой заключен договор о полной материальной ответственности, в связи с чем вина общества отсутствует (л.д. 68).

В указанном протоколе имеется уведомление о необходимости прибытия представителя общества в инспекцию 28.05.2009 к 11.00 для рассмотрения материалов административного дела.

В назначенную дату инспекцией вынесено постановление от 28.05.2009 N 272 о привлечении общества к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 71). Копия постановления вручена директору общества 28.05.2009, что подтверждается его подписью.

Не согласившись с постановлением инспекции от 28.05.2009 N 272, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности факта административного правонарушения в действиях общества, в связи с получением доказательств по делу с нарушением требований действующего законодательства. Судом отмечено, что доказательством факта неприменения контрольно-кассовой техники является результат контрольной закупки, проведенной сотрудниками инспекции, полномочий на проведение которой налоговым органам не предоставлено.

Данные выводы арбитражного суда первой инстанции являются обоснованными, соответствуют действующему законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара - одной бутылки воды "BONAQVA" стоимостью 25 рублей 00 копеек, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что покупка одной бутылки воды "BONAQVA" стоимостью 25 рублей 00 копеек осуществлена лично проверяющими сотрудниками налогового органа Кротовой Н.А., Ишановой Е.Д., по результатам проверки данными должностными лицами составлен акт проверки от 20.05.2009 N 005956.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Необходимо также отметить, что в акте проверки от 20.05.2009 N 005956, в протоколе об административном правонарушении от 22.05.2009 N 005956/5074090611 и в постановлении налогового органа от 28.05.2009 N 272 не указаны сведения о конкретном покупателе товара, которому продавцом общества не выдан чек за покупку при проведении административной проверки. Покупателем фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее в магазине общества административную проверку на основании поручения от 20.05.2009 N 5074090611.

Доводы представителя инспекции, о том, что факт административного правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, признаны арбитражным судом апелляционной инстанции необоснованными, поскольку из материалов дела следует, что покупка осуществлялась сотрудниками инспекции как должностными лицами на основании поручения от 20.05.2009 N 5074090611, с предъявлением соответствующих удостоверений (что налоговым органом не оспаривается), при этом в материалах административной проверки сведения о конкретных покупателей товара отсутствуют.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Доказанность факта продажи обществом товара покупателю и ведение наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт является обязательным условием для квалификации административного правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Кроме того, арбитражным судом апелляционной инстанции также учтено, что общество является налогоплательщиком единого налога на вмененный доход - платит фиксированную сумму налога, что подтверждается налоговой декларацией по единому налогу на вмененный доход, поступившей в инспекцию 06.07.2009. Данное обстоятельство в настоящее время подтверждает отсутствие у общества обязанности применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар по следующим основаниям.

Согласно Федеральному закону от 17.07.2009 N 162-ФЗ "О внесении изменения в статью 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу). В соответствии со статьей 5 Федеральный закон от 17.07.2009 N 162-ФЗ вступил в силу со дня его опубликования (опубликован в "Российской газете" - 21.07.2009).

Пунктом 5 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" установлено, что в силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем правовых оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 24.07.2009 по делу N А41-20764/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Г. Гагарина

Судьи

А.М. Кузнецов А.А. Слесарев