Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2009 г. N 10АП-4299/2009

г. Москва

18 сентября 2009 г.

Дело N А41-22519/09

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Кузнецова А.М., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Гусельниковой Е.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Железнева Т.К., доверенность от 16.09.2009 N 191, Подвирная Г.И., доверенность от 25.06.2009 N 130, Киселева Т.И., приказ от 25.12.2006 N 76/к,

от заинтересованного лица: Перепечина О.В., доверенность от 01.06.2009 N 09-13/087,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Красногорску Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 30.07.2009 по делу N А41-22519/09, принятое судьей Суворовой А.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АСТРАСТАР" о признании незаконным постановления от 17.06.2009 N 292-09 Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Красногорску Московской области о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АСТРАСТАР" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Красногорску Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 17.06.2009 N 292-09 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 30.07.2009 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением Арбитражного суда Московской области, инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм права (л.д.44-46).

В судебном заседании Десятого арбитражного апелляционного суда представителем налогового органа поддержаны доводы, изложенные в апелляционной жалобе. По мнению инспекции, факт административного правонарушения и вина общества подтверждены материалами дела об административном правонарушении, порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен, при этом покупка товара в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ).

Представители общества в судебном заседании против доводов инспекции возражали, представив отзыв на апелляционную жалобу от 16.09.2009 исх.N 190. Заявитель ссылается на законность решения арбитражного суда первой инстанции и необоснованность апелляционной жалобы налогового органа.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, сотрудниками инспекции, на основании поручения от 05.06.2009 N 502490518 проведена проверка соблюдения обществом законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью по адресу: Московская обл., г. Красногрск, Ильинское ш., 25, кафе (л.д. 17).

В ходе проверки 05.06.2009, проведенной налоговым органом в кафе, расположенном по названному адресу, принадлежащем обществу, выявлен факт неприменения контрольно-кассовой техники (модель АМС-100Ф, заводской номер 20219960) при продаже одного бананового коктейля и одной чашки кофе "Глясе" на сумму 230 рублей 00 копеек.

По результатам проверки составлен акт от 05.06.2009 N 003157 в присутствии администратора-кассира общества Петровой В.В., которая дала письменные объяснения к данному акту (л.д. 16).

Из объяснений администратора-кассира следует, что стол был рассчитан своевременно, официант не принес чек гостям во время.

В акте проверки содержится извещение о необходимости прибытия законного представителя общества в налоговый орган 08.06.2009 к 10 ч. 00 мин. Копия акта вручена администратору-кассиру.

Протокол об административном правонарушении N 292-09 составлен инспекцией 08.06.2009 (л.д. 28) в присутствии директора общества Киселевой Т.И., которая от предоставления объяснений отказалась.

В указанном протоколе имеется уведомление о необходимости прибытия представителя общества в инспекцию 16.06.2009 к 11.00 для рассмотрения материалов административного дела.

По заявлению общества рассмотрение материалов административной проверки перенесено (л.д. 29).

Постановлением налогового органа от 17.06.2009 N 292-09 общество привлечено общества к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 30). Копия постановления вручена директору общества

Не согласившись с постановлением инспекции от 17.06.2009 N 292-09, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о недоказанности факта административного правонарушения в действиях общества, в связи с получением доказательств по делу с нарушением требований действующего законодательства. Судом отмечено, что доказательством факта неприменения контрольно-кассовой техники является результат контрольной закупки, проведенной сотрудниками инспекции, полномочий на проведение которой налоговым органам не предоставлено.

Данные выводы арбитражного суда первой инстанции являются обоснованными, соответствуют действующему законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара - одного бананового коктейля и одной чашки кофе "Глясе" на сумму 230 рублей 00 копеек, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что покупка одного бананового коктейля и одной чашки кофе "Глясе" на сумму 230 рублей 00 копеек осуществлена лично проверяющими сотрудниками налогового органа по результатам проверки данными должностными лицами составлен акт проверки от 05.06.2009 N 003157.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Необходимо также отметить, что в акте проверки от 05.06.2009 N 003157, в протоколе об административном правонарушении от 08.06.2009 N 292-09 и в постановлении налогового органа от 17.06.2009 N 292-09 не указаны сведения о конкретном покупателе товара, которому продавцом общества не выдан чек за покупку при проведении административной проверки. Покупателем (клиентом кафе) фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее в кафе общества административную проверку на основании поручения от 05.06.2009 N 502490518.

Доводы представителя инспекции, о том, что факт административного правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, признаны арбитражным судом апелляционной инстанции необоснованными, поскольку из материалов дела следует, что покупка осуществлялась сотрудниками инспекции как должностными лицами на основании поручения от 05.06.2009 N 502490518, с предъявлением соответствующих удостоверений (что налоговым органом не оспаривается), при этом в материалах административной проверки сведения о конкретных покупателей товара отсутствуют. Плановый характер административной проверки общества также подтверждается поручением налогового органа от 05.06.2009 N 502490518.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При названных обстоятельствах, факт неприменения контрольно-кассовой техники и невыдачи чека конкретному покупателю при принятии оплаты за товар материалами административной проверки от 05.06.2009 инспекцией надлежащим образом зафиксирован не был.

Кроме того, представленная обществом контрольная лента кассового аппарата АМС-100Ф, заводской номер 20219960, свидетельствует, что 05.06.2009 с 12.00 до 13.00 пробито семь чеков, один из которых на сумму 230 рублей, следовательно, обществом применена контрольно кассовая техника и пробит чек на указанную в акте проверке сумму.

Начало административной проверки, согласно акту проверки от 05.06.2009 N 003157 зафиксировано проверяющими должностными лицами инспекции в 12 часов 38 минут, при этом время окончания проверки согласно акту - 13 часов 22 минуты.

Таким образом, арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что материалами дела подтверждается применение обществом контрольно-кассовой техники при продаже товара проверяющему должностному лицу налогового органа.

При этом представитель налогового органа не смог пояснить приостанавливалась ли проверяющими должностными лицами в ходе административной проверки работа контрольно-кассового аппарата и снимался ли Z-отчет, что исключило бы возможность пробития чека после окончания проверочных мероприятий.

Следует отметить, что доказанность факта продажи обществом товара покупателю и ведение наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт является обязательным условием для квалификации административного правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При таких условиях вывод арбитражного суда первой инстанций о том, что проведение должностным лицом инспекции 05.06.2009 проверочной покупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями действующего законодательства, подтверждающее событие административного правонарушения является правильным.

На основании вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что является обоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом в действиях общества наличия состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем правовых оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 30.07.2009 по делу N А41-22519/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Красногорску Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Г. Гагарина

Судьи

А.М. Кузнецов И.В. Чалбышева