Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2009 г. N 10АП-3957/2009

г. Москва

25 сентября 2009 г.

Дело N А41-26646/08

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чалбышевой И.В.,

судей АлександроваД.Д., Гагариной В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: Мартиросян К.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Бенчарский Д.В., доверенность от 11.05.2009, Зуйков А.В., доверенность от 11.05.2009;

от ответчика (должника): Чумак П.А. доверенность N 2.4-11/0311@ от 16.02.2009;

3-и лица: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Мытищи Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 03 июля 2009 по делу N А41-26646/08, принятое судьей Юдиной М.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройКат"

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Мытищи Московской области

третье лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г.Екатеринбурга.

о признании недействительным решения N 2.11-54 от 21.10.2008,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПНК-2" (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Мытищи Московской области от 21.10.2008 N 2.11-54 (далее - инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Инспекция ФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга.

Определением Арбитражного суда Московской области от 07.05.2009, в связи со сменой наименования общества, произведена замена ООО "ПТК-2" на ООО "СтройКат" (т.8 л.д.27).

Решением Арбитражного суда Московской области от 03 июля 2009 года заявленное обществом требование удовлетворено в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить как принятое с неправильным применением норм материального права.

В качестве доводов жалобы инспекция, ссылаясь на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 N 9841/05, указывает на то, счета-фактуры, выставленные обществом, не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету, т.к. нарушен порядок ст. 169 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ). По мнению налогового органа, общество неправомерно занизило налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость и денежные средства, полученные обществом, по договору займа на цели, не связанные со строительством складского комплекса, рассмотрены как авансовые платежи, и общество не предоставило в налоговый орган заявлений о постановке на учет обособленных подразделений.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке, в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционного суда представитель инспекции в заседании апелляционного суда настаивает на удовлетворении жалобы по основаниям, в ней изложенным.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества возражал против доводов апелляционной жалобы, просил оставить без изменения решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Инспекция по Октябрьскому району г. Екатеринбурга в отзыве на апелляционную жалобу, не присутствовавшая в судебном заседании, просила апелляционный суд удовлетворить апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции отменить (т.9 л.д. 92).

Исследовав материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей налогового органа и общества, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 15.08.2008 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты: налога на прибыль, транспортного налога, ресурсных платежей, налога на имущество, единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 20.01.2005 по 31.12.2006, налога на добавленную стоимость за период с 20.01.2005 по 30.09.2007, налога на доходы физических лиц за период с 20.01.2005 по дату составления справки о проведенной выездной налоговой проверке, по результатам которой составлен акт N 2.11-54 выездной налоговой проверки от 15.08.2008 (т.1 л.д. 31-56).

Уведомлением от 19.09.2008 г. N 2.11-08/7384 представитель общества вызывался в налоговый орган 22.09.2008 для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и вынесения решения по результатам данной проверки. Впоследствии, 22.09.2008 г. начальником налогового органа вынесено решение N 2.11-54 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для установления факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией направлен запрос и получены ответы из кредитных учреждений в отношении выписок по операциям на счетах ООО "Акватэк", а именно: из ОАО "Уралсиб", ЗАО АКБ "Интерпромбанк", из Сибирского банка Сбербанка РФ г. Новосибирск в отношении выписок по операциям на счетах общества (ИНН 0411108610/ КПП 041101001) и Общества (ИНН 7820041543/782001001), из Кировского отделения N 8047 Сбербанка РФ в отношении выписок по операциям на счетах ООО "КЧВ-Сервис"; из МРИ ФНС России N 47 по г. Москве в отношении иностранной организации Компании с ограниченной ответственностью "Дорфин Лимитед" ; из ИФНС России по г. Домодедово Московской области в отношении ЗАО "Стальинвест"; из МРИ ФНС N13 по г. Новосибирску в отношении ООО "КЧВ-Сервис".

Налоговым органом истребованы и получены документы у контрагента заявителя - ООО ИСФК "Перспектива".

21.10.2008 Инспекцией было вынесено решение N 2.11-54 (номер ненормативного акта совпадает с номером акта и решения о дополнительных мероприятиях) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.10.2008 г., в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 116 НК Российской Федерации, за нарушение установленного срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе на срок более 90 календарных дней в виде взыскания штрафа в размере 40.000 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату или неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде взыскания штрафа в размере 350 502 руб., п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов, расходов и объектов налогообложения по налогу на прибыль за 2005-2006 г.г., совершенное в течение более одного налогового периода в виде взыскания штрафа в размере 15 000 руб., ему начислены пени по налогу на добавленную стоимость в общем размере 1 805 719 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в общем размере 1 752 511руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, в том числе в части уменьшения убытков за 2005 г. на сумму 954 989 руб., за 2006 г. на сумму 512 920 руб.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 16.06.2009 г. по делу А56-53359/2007 дает разъяснения, что если решение налогового органа было вынесено, в том числе по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате дополнительных мероприятий, о рассмотрении которых налогоплательщика не извещали, налоговым органом нарушены требования п. 14 ст. 101 НК РФ, что является безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

Уведомлением от 20.10.2008 N 2.11-20/8159 (т.8 л.д. 127) налоговый орган вызывает общество для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и вынесения решения по результатам данной проверки на 21.10.2008 в 16 час. 00 мин.

Представитель налогового органа ссылается на то, что указанное уведомление было передано обществу посредством факсимильной связи. При этом представитель инспекции представляет в материалы дела два отчета о переданных факсограммах от 21.10.2008 (т.8 л.д.125,128). Однако представленные документы не могут служить доказательством направления именно спорного уведомления, поскольку отчеты не содержат указания на то, какой именно документ был направлен. Кроме этого, направление документа путем передачи по факсу не может служить прямым доказательством того, что документ получен адресатом, либо получен вовремя. При этом апелляционный суд принимает во внимание пояснения представителя налогоплательщика о том, что уведомление о вызове на рассмотрение материалов проверки он не получал.

Апелляционным судом установлено отсутствие доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Согласно пояснениям представителя инспекции, материалы проверки были рассмотрены в отсутствии представителя налогоплательщика, по результату рассмотрения 21 октября 2008 года принят ненормативный акт, оспоренный впоследствии налогоплательщиком.

Представитель инспекции также пояснил, что представитель налогоплательщика явился в инспекцию 21 ноября 2008 года, в связи с чем материалы проверки были рассмотрены, согласно протоколу рассмотрения материалов проверки, 21 ноября 2008 года, через месяц после вынесения ненормативного акта о привлечении общества к ответственности.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции, что общество было лишено возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и ему не была обеспечена возможность представить объяснения, что является основанием для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным.

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что в ходе проведенных дополнительных мероприятий налоговым органом получены дополнительные документальные основания для выводов по проверке, что отражено в решении инспекции и что, безусловно, затрагивает интересы налогоплательщика. Непредставление налогоплательщику возможности представлять пояснения по новым документальным основаниям инспекции должно расцениваться, как нарушение прав общества.

По существу рассматриваемых фактических обстоятельств, послуживших основанием для выводов инспекции, апелляционный суд полагает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 5 статьи 270 НК РФ указано, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества, стоимость которого в силу пункта 1 статьи 256 НК РФ погашается путем начисления амортизации.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 257 НК РФ в редакции, действовавшей в спорный период, первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету или учитываемых в составе расходов в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ суммы налогов и сборов, начисленные налогоплательщиком в установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах порядке, за исключением перечисленных в статье 270 НК РФ, относятся к прочим расходам налогоплательщика, связанным с производством и реализацией.

Соответственно, уплаченные налогоплательщиком суммы налогов, не включенных в перечень, приведенный в статье 270 НК РФ, не подлежат включению в первоначальную стоимость амортизируемого имущества в силу прямого указания абзаца второго пункта 1 статьи 257 НК РФ.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 257 НК РФ уплаченный заявителем в период приобретения здания земельный налог, который не включен в перечень, приведенный в статье 270 НК РФ, не подлежал включению в первоначальную стоимость объекта основных средств.

При этом, как правильно установлено судом первой инстанции, налоговый орган при вынесении оспариваемого решения не учел, что земельный участок и здание, стоящее на нем, являются различными объектами основных средств, поэтому уплата земельного налога не связана с формированием первоначальной стоимости здания.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлен факт заключения налогоплательщиком договоров займа со своим учредителем ООО "Акватэк", в связи с чем, по мнению инспекции, расходы в виде процентов по займам, полученным обществом от своего учредителя, в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ являются экономически необоснованными.

Согласно данным проверки, убыток 2005 года составил 182 476 руб. (1 137 465 - 246 750 (земельный налог за 2005) - 708 239 (проценты по займам ООО "Акватэк")), убыток 2006 года составил 4 173 884 руб. (4 686 804 - 512 920 руб. (проценты по займам ООО "Акватэк")).

Довод инспекции о грубом нарушении общества правил учета доходов, расходов и объекта налогообложения по налогу на прибыль за 2005-2006г.г., совершенным в течение более одного налогового периода, не принимается апелляционным судом.

Как усматривается из материалов дела, между обществом и ООО "Акватэк" заключены договоры займа N 160305 от 16.03.2005 (т.1 л.д. 66-68) и N 010406 01.04.2006 г. (т.1 л.д. 69-70), в соответствии с которыми заимодавец - ООО "Акватэк" предоставляет заем заемщику - обществу размере 20 000 000 рублей и 50 000 000 рублей соответственно. Сумма процентов по данным договорам составляет 5% годовых.

Возврат денежных средств по договорам займа, а также процент подтверждается представленными заявителем в материалы дела платежными поручениями, оборотно-сальдовыми ведомостями и карточками счета (т.8 л.д. 80-93) и не оспаривается налоговым органом.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты оценка, которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

В силу п. 2 ст. 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Пункт 1 ст. 272 НК РФ устанавливает, что расходы, принимаемые для налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 НК РФ.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации N 366-0-П от 04.06.07г. налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Статья 8 Конституции РФ и Определение Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N К320-0-П закрепляют принцип свободы экономической деятельности. Общество осуществляет экономическую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Данная позиция содержится и в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", разъяснено, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Письмом Минфина России от 27.10.2005 N 03-03-04/4/69 указано, что экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном отчетном (налоговом) периоде, а направленностью таких расходов на получение дохода, то есть обусловленностью экономической деятельности налогоплательщика с учетом содержания предпринимательских целей и задач организации. Принятие расходов для целей налогообложения не исключается и в случае получения налогоплательщиком убытка.

В письме МНС России от 27.09.2004 N 02-5-11/162@ "По применению законодательства Российской Федерации" разъяснено, что глава 25 НК РФ не основывается на принципе соответствия доходов и расходов.

Следовательно, организация вправе учитывать расходы в целях налогообложения прибыли при условии, что осуществляемая деятельность в целом направлена на получение доходов.

Указанная правовая позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.02.2008 N 11542/07.

Апелляционный суд поддерживает вывод арбитражного суда первой инстанции, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для признания экономически необоснованными расходами процентов по займам, и в связи с чем отсутствовали правовые основания для привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ.

Следует отметить, что налоговым органом при вынесении решения нарушена норма п. 8 ст. 101 НК РФ, согласно которой в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Согласно ст. 120 НК РФ под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей настоящей статьи понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

Оспариваемое решение налогового органа содержит лишь вывод о нарушении заявителем п. 2 ст. 120 НК РФ без указания конкретного нарушения - отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета или других нарушений.

Пунктом 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003г. N "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применение отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации", разъяснено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены Решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Довод инспекции о том, согласно ст. 20 НК РФ что договоры займа заключены между взаимозависимыми лицами, обществом и ООО "Акватек", отклоняется апелляционным судом.

Пунктом 2 ст. 40 НК РФ предусмотрено право налоговых органов проверять правильность применения цен по сделкам при осуществлении контроля за полное исчисления налогов, в том числе между взаимозависимыми лицами.

Согласно п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

Налоговым органом в нарушение ст. ст. 65, 200 АПК РФ не представлены доказательства того, что цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг).

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что из оспариваемого решения не усматривается, что налоговым органом произведен расчет налога с учетом требований п.п. 3-11 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод налогового органа о получение налогоплательщиком необоснованно налоговой выгоды в связи с отсутствием факта уплаты налога на добавление стоимость контрагентами заявителя - ООО "Энергостройсервис" и ООО "Ритм" возможность возмещения налога на добавленную стоимость лишь при осуществлении сделок с реальными и конкретными организациями не принимается апелляционным судом по следующим основаниям.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса РФ предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определений налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Кодекса указано, что к вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 Кодекса, в редакции, действующей в период спорных правоотношений, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, указанных в п.3, 6-8 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Обществом данные условия соблюдены, что подтверждено представленными им в материалы дела и в налоговую инспекцию первичными документами: счетами-фактурами, платежными поручениями, выписками банка, счетами, актами, справкой о стоимости выполненных работ, актом о приемке выполненных работ, карточками счета и не оспаривается налоговым органом (т.2 л.д. 55-95).

В соответствии со ст.ст. 3 и 17 НК РФ налоги и сборы, а также общие условия их установления, льготы по налогам и основания для их использования налогоплательщиком устанавливаются актами законодательства о налогах и сборах, под которыми согласно ст. 1 НК РФ понимается Налоговый кодекс РФ и принятые в соответствии с ним федеральные законы о налогах.

Налоговым Кодексом Российской Федерации не установлена возможность возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета лишь при условии установления факта уплаты налога на добавленную стоимость в бюджет его поставщиками.

Указанные документы также не включены в перечень документов, представление которых необходимо в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации для подтверждения права на налоговые вычеты.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003г.N 329-0 разъяснено, что истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В пункте 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что представление Налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения Налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не указано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 5 указанного Постановления в качестве обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности получения налоговой выгоды, названы в том числе невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, а также отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В соответствии с пунктом 10 вышеуказанного Постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости ил аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая инспекция, ссылаясь на указанные выше обстоятельства, связанные деятельностью общества, тем не менее в нарушение ст. ст. 65, 200 АПК РФ не доказала, что общество действовало согласованно со своим контрагентом с целью необоснованного получения налоговой выгоды, не могло реально совершить операции, отраженные в его учетных документах, либо не могло достигнуть соответствующих экономических результатов.

Доказательств взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с его контрагентами налоговым органом не представлено.

Объем действий общества, достаточных для вывода о проявлена должной степени осмотрительности в выборе контрагента, не может выходить пределы проверочных мероприятий, которые одна коммерческая организация обязана выполнить в отношении другой в силу правовых норм. На налогоплательщика не может возлагаться обязанность совершения действий, не предусмотренных нормативными актами.

Как усматривается из налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 3 и 4 квартал 2006, в 3 квартале 2006 года налогоплательщиком исчислена сумма налога к уменьшению в размере 24 885 731 руб., в 4 квартале - 91 591024 руб. (том 8 л.д. 94-115).

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что у налогового органа отсутствовали правовые основания предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 3 и 4 кв. 2006 в общей сумме 138 334 руб., а также пени за несвоевременную уплату налога в общем размере 30 004 руб., налоговый орган имел лишь право отказать в применении налоговых вычетов, и как следствие, уменьшить сумму налога, исчисленную к уменьшению.

Налоговый орган указывает в решении (том 1 л.д.25 абзац 5, 6), что Постановлениями Десятого апелляционного арбитражного суда подтверждено право налогоплательщика на налоговые вычеты в вышеуказанных суммах.

Довод инспекции о правомерности доначисления обществу налога на добавленную стоимость за апрель 2007 г. в сумме 1 614 177 руб., пени за несвоевременную уплату указанного налога в сумме 289 980 руб. и правомерного привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога, не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, 28.06.2006 между обществом и ООО "Дорфин Лимитед" был заключен предварительный договор купли-продажи складского комплекса, расположенного по адресу: Московская область, Мытищинский район, Сухаревский с.о., АОЗТ СХП "Менжинец", участок 30, вблизи д. Шолохово, в соответствии с которым была определена цена склада комплекса, а также цена земельного участка (т. 3 л.д. 50-132).

14.03.2007 г. между обществом и ООО "Дорфин Лимитед" заключено дополнительное соглашение N 3 к предварительному договору купли-продажи складского комплекса в соответствии с п.2.1 и п.2.2 которого изменена цена договора (т. 3 л.д.133, т.4 л.д.50).

Пунктом 2.1 дополнительного соглашения установлено, что в связи с задержкой сроков строительства и ввода в эксплуатацию складского комплекса, вспомогательных сооружений, линейных сооружений и контрольно-пропускного пункта N 2, а также в связи с задержкой сроков государственной регистрации права собственности продавца- общества, в отношении складского комплекса, вспомогательных сооружений, линейных сооружений и контрольно-пропускного пункта N 2, предусмотренных предварительным договором, покупателем - ООО "Дорфин Лимитед", были понесены убытки в сумме 10 581 829 руб. 43 коп. ( размер неполученной покупателем арендной платы (не включая налог на добавленную стоимость) по договорам аренды, подлежащим заключению покупателем с арендаторами в соответствии с предварительными договорами аренды, заключенными между ними).

В силу п. 2.2 дополнительного соглашения стороны договорились снизить цену договора на долларовый эквивалент 10 581 829 руб. 43 коп. с долларового эквивалента 1 053 521 621 руб. 49 коп. до долларового эквивалента 1 042 939 792 руб. 06 коп. (во всех случаях, в соответствии с порядком определения курса доллара США к российскому рублю, установленным предварительным договором).

Соответственно, цена договора была уменьшена на 10 581 829 руб. 43 коп., что отражено в решении налогового органа и не оспаривается представителями сторон.

В соответствии с п.1 ст. 154 НК РФ (в редакции, действующей в период спорных правоотношений) налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 41/9 от 11.06.1999 г. "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" статьей 40 НК РФ закреплены принципы определения цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения. Данной статьей установлена презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен и предусмотрены основания и порядок опровержения налоговым органом этой презумпции.

В силу п. 1 ст. 40 НК РФ если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Пунктом 2 ст. 40 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: 1) между взаимозависимыми лицами; 2) по товарообменным (бартерным) операциям; 3) при совершении внешнеторговых сделок; 4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.03.2008 N 14616/07, применение статьи 40 Налогового кодекса РФ предполагает не только возможность определения налоговым органом рыночных цен на товары (работы, услуги), но и обязанность их учета в целях налогообложения.

Налоговый орган не представил доказательств того, что у него имелись основания для проверки правильности применения цен по сделке, а также доказательства исчисления налога исходя из рыночных цен.

В договоре займа от 28.06.2006 налоговый орган указывает на то, что одновременно с заключением предварительного договора купли-продажи складского комплекса между обществом и КОО "Дорфин Лимитед", зарегистрированной по законодательству Республики Кипр, 28.06.2006г. заключен договор займа между указанными организациями на сумму 20 000 000 долл. США (т. 6 л.д. 1 -47).

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговым органом был направлен запрос в МРИ ФНС России N 47 по г. Москве в отношении КОО "Дорфин Лимитед" по вопросу отражения на счетах бухгалтерского и налогового учета полученных процентов по указанному договору займа. На момент вынесения решения получен ответ, подтверждающий факт взаимоотношения общества и КОО "Дорфин Лимитед" в рамках указанного договора.

В документах, представленных КОО "Дорфин Лимитед" Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве указано, что возврат сумм процентов по указанному договору займа осуществлялся частично путем зачета встречных однородных требований при заключении договора купли-продажи складского комплекса.

Оставшаяся часть задолженности по договору займа в размере 59660 дол. США была возвращена путем перечисления денежных средств на счет КОО "Дорфин Лимитед".

Таким образом, налоговый орган делает вывод о том, что фактически, КОО "Дорфин Лимитед" при зачете встречных требований, возмещен ущерб от недополученной арендной платы, описанный в п. VII решения.

Кроме того, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, были исследованы выписки Сибирского банка Сбербанка РФ (г. Новосибирск) расчетным счетам общества (ИНН 5029080880), в результате чего установлено, что суммы траншей, полученных по договору займа, заключенному 28.06.2006г., полученные от КОО "Дорфин Лимитед", были направлены на расчетный счет ООО "Чистая вода" (ИНН 5408155063), открытый в этом же банке.

С расчетного счета ООО "Чистая вода" денежные средства поступили на расчетный счет общества (ИНН 0411108610/ КПП 041101001) в Сибирском банке Сбербанка РФ.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля был направлен запрос в Сибирский банка Сбербанка РФ о представлении выписок по расчетному счету общества (ИНН 0411108610/ КПП 041101001). Согласно банковским выпискам денежные средства, полученные от ООО "Чистая вода", направлены в адрес общества (ИНН 7820041543 / КПП 782001001) и общества (5408230553/ КПП 540801001).

Таким образом, по мнению налогового органа, денежные средства, полученные обществом (ИНН 5029080880) по договору займа с КОО "Дорфин Лимитед", использовались на цели, связанные со строительством складского комплекса.

В свою очередь в п. 4.1 договора займа указано: "заем в целом (и каждый из траншей в отдельности) предоставляется для целей финансирования строительства складского комплекса и может быть использован заемщиком исключительно для компенсации .... расходов, связанных со строительством складского комплекса...".

Следовательно, транши, полученные по указанному займу и не использованные для целей строительства, рассматриваются как авансовые платежи в счет последующей сделки купли-продажи складского комплекса, что подтверждается предварительным договором купли-продажи складского комплекса от 28.06.2006г.

Согласно постановлению Десятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2008г. (дело N А41-К2-9253/07), признана правомерность налогового вычета общества по НДС за 3 кв. 2006 г. в сумме 24 885 731руб., за 4 кв.2006г. в сумме 91 591 024руб.

Довод налогового органа, что вышеуказанное нарушение с учетом постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2008г. не влекло неуплату налога, а привело к несвоевременной уплате НДС в бюджет в сумме 39 736 240 руб. по сроку уплаты 21.10.2006г, несостоятелен.

Согласно п.1 ст.75 НК РФ за несвоевременную уплату НДС начислены пени в сумме 1 486 135 руб. по сроку уплаты 20.10.2006г. за период с 21.10.2006 по 20.01.2007.

Однако расчет пени документально не обоснован, налоговым органом не представлены доказательства того, что инспекцией учтено наличие суммы налога к возмещению; не представлен сравнительный анализ суммы начисленных пени, суммы возможной недоимки и суммы налога к возмещению.

Как следует из материалов и установлено судом, принимая во внимание заинтересованность покупателя (КОО "Дорфин Лимитед") в получении инструментов обеспечения исполнения обязательств продавца (общества), а также принимая во внимание коммерческие договоренности сторон об уплате процентов на сумму предоставленных траншей по договору займа, в ходе переговоров общества и КОО "Дорфин Лимитед" пришли к соглашению о следующей структуре сделки (о заключении следующих договоров): предварительного договора купли-продажи, с приложением формы основного договора купли-продажи, которым предусматривается возможность зачета встречных требований по договору купли-продажи и договору займа; договора займа, предусматривающего целевой характер займа, а также уплату процентов на сумму предоставленных траншей; договора об ипотеке в отношении земельных участков, на которых осуществлялось строительство складского комплекса, обеспечивающего обязательства по погашению займа; договора залога долей в уставном капитале общества, обеспечивающего обязательства по погашению займа.

Указанная структура сделки позволяла сторонам (обществу и КОО "Дорфин Лимитед") зафиксировать цену и обязательства сторон по купле-продаже складского комплекса после регистрации права собственности продавца в отношении него, предоставляла продавцу доступ к заемным средствам, необходимым для строительства, при условии их целевого расходования и уплаты процентов на сумму займа, предоставляла покупателю (КОО "Дорфин Лимитед") обеспечение исполнения обязательств продавца ( заявителя) по возврату займа в виде ипотеки и залога долей, а также возможность выхода из сделки путем возврата займа (в случае невыполнения обязательств со стороны продавца). При этом целевое назначение перечисленных денежных средств определялось в договоре как финансирование строительства складского комплекса, включая расходы, понесенные заемщиком до даты договора (п.4.1. договора займа с КОО "Дорфин Лимитед"). В полном соответствии с целевым назначением заявитель перечислил денежные средства ООО "Чистая вода", погасив ранее полученный целевой заем на строительство.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что выводы налогового органа противоречат обстоятельствам дела, поскольку заявителем представлены в материалы дела доказательства получения займа и возврата, а именно договор займа, дополнительное соглашение к нему, оборотно-сальдовая ведомость по счету 67, карточки по счету 67, 67.3, 67.4, 67.3, выписки банка, акт о зачете встречных однородных требований по договору купли-продажи и договору займа, в связи с чем у налогового органа отсутствовали правовые основания для переквалификации траншей, полученных по договору займа, в авансовые платежи в счет последующей сделки купли-продажи складского комплекса.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что налоговый орган в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ не указал, каким образом произведен расчет суммы недоимки по налогу на добавленную стоимость, за несвоевременную уплату которой налоговым органом начислены пени, в связи с чем невозможно установить был ли учтен налоговым органом факт наличия у заявителя суммы налога, исчисленной к возмещению, по налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость при расчете суммы недоимки, превышает ли сумма доначисленного налога сумму налога, исчисленную к возмещению, и в каком размере образовалась недоимка по налогу при таких обстоятельствах.

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2005 года N 9-П, публично-правовая природа налоговых правоотношений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд.

Довод налогового органа о том, что в ходе выездной налоговой проверки установлен факт нарушения заявителем требований п.п. 1, 4 ст. 83 НК РФ в связи с непредставлением ИФНС России N 4 по г. Москве, ИФНС России N 13 по г. Москве, ИФНС России N22 по г. Москве и ИФНС России N 3 по г. Москве заявлений о постановке на налоговый учет обособленного подразделения отклоняется апелляционным судом.

Из материалов дела усматривается, что в проверяемом периоде общество арендовало нежилые помещения общей площадью 30,2 кв. м, расположенное по адресу: г. Москва, Гоголевский бульвар, переулок Сивцев Вражек, д. 17/1/16, стр.1, используемое под офис, по договору аренды б/н от 03.05.2005г. с ООО "Концерн Союзвнештранс" сроком действия до 15.06.2005г., общей площадью 17,3 кв.м, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Полярная, д. 31 А, используемое под офис, и договору субаренды N 92/13-А от 23.06.2005г. с ООО "СТОЛИЦА" сроком действия до 14.12.2005г., общей площадью 44 кв.м., расположенное по адресу: г. Москва, ул. Дубровская, д. 13а, стр.2, используемое под офис, по договору субаренды N 12/05 01.10.2005г. с ООО "Иммобильяре" сроком действия до 31.08.2006г., общей площадью 166 кв.м, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.25, используемое под офис, по договору аренды N 01/09-06 от 01.09.06г. с ООО "РОСИТАЛ" сроком действия до 01.08.08 г.

Пунктом 1 ст. 83 НК РФ предусмотрено, что в целях проведения налогового контроля налогоплательщики подлежат постановке на учет в налоговых органах соответственно по месту нахождения организации, месту нахождения ее обособленных подразделений, месту жительства физического лица, а также по месту нахождения принадлежащего, недвижимого имущества и транспортных средств и по иным основан предусмотренным настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 11 НК РФ, под обособленным подразделением понимается организация - любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, | отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно - распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.

Согласно п. 4 ст. 83 НК РФ при осуществлении деятельности в Российской Федерации через обособленное подразделение заявление о постановке на учет организации по месту нахождения обособленного подразделения подается в течение одного месяца после создания обособленного подразделения.

В соответствии с п. 2 ст. 116 НК РФ нарушение налогоплательщиком установленного статьей 83 настоящего Кодекса срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе на срок более 90 дней влечет взыскание штрафа в размере 10 тысяч рублей.

Заключение договора аренды само по себе не свидетельствует об оборудовании стационарных рабочих мест и создании обособленных подразделений, и не является основанием для постановки на учет в налоговых органах.

Апелляционный суд поддерживает вывод Арбитражного суда Московской области и считает, что налоговый орган в нарушение ст. ст. 65, 200 АПК РФ не представил доказательств нарушения заявителем норм ст. ст. 83, 116 НК РФ.

Кроме того, налоговый орган указывает, что налогоплательщиком нарушена норма п. 2 ст. 116 НК РФ, а в резолютивной части решения привлекает заявителя к налоговой ответственности за нарушение установленного срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе на срок более 90 календарных дней по п. 1 ст. 116 НК РФ, в соответствии с которым нарушение установленного срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере пяти тысяч рублей.

В силу ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих правомерность принятия оспариваемых ненормативных актов.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции является законным, обоснованным и мотивированным, а оснований для его отмены, в т.ч. безусловных, не имеется. Доводы инспекции отвергнуты правомерно, нормы материального и процессуального права применены правильно, с учетом фактических обстоятельств дела.

Руководствуясь статьями 266, 267,268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 03 июля 2009 года по делу N А41-К2-26646/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г.Мытищи Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.В. Чалбышева

Судьи

Д.Д. Александров В.Г. Гагарина