Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2009 г. N 10АП-4397/2009

г. Москва

23 сентября 2009 г.

Дело N А41-20133/09

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Слесарева А.А.,

Судей Александрова Д.Д., Кузнецова А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Зайцевой Н.Н.,

при участии в заседании:

от заявителя - не явился, надлежащим образом извещён;

от заинтересованного лица - Дерюгина С.А. по доверенности от 12.01.2009г. N 06-07/0005,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Электростали Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 22 июля 2009 г. по делу N А41-20133/09, принятое судьёй Ильченко С.Н. по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Руслан" о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Электростали Московской области от 22 мая 2009 года N 9305 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Руслан" (далее - ООО "Руслан", Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Электростали Московской области (далее - ИФНС России по г.Электростали Московской области, налоговый орган) от 22 мая 2009 года N 9305 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и его отмене.

Решением Арбитражного суда Московской области от 22.07.2009г. по делу N А41-20133/09 заявленные требования ООО "Руслан" удовлетворены.

Арбитражный суд Московской области исходил из того, что ИФНС России по г.Электростали Московской области не представила достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к числу оперативно-розыскных мероприятий, произведена должностным лицом налоговой инспекции, не наделённым правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС России по г.Электростали Московской области подала апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить как необоснованное и несоответствующее нормам действующего законодательства, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, в связи с неправильным применением материальных и процессуальных норм права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган указал, что налоговая инспекция правомерно вынесла оспариваемое постановление, в соответствии с действующим законодательством. Указывает, что оказанная услуга в виде стрижки приобреталась исключительно для личных целей. Считает, что сотрудники, осуществившие контрольную закупку, действовали в пределах полномочий, определённых Федеральным законом от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный Закон N 54-ФЗ).

Представитель ИФНС России по г.Электростали Московской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда Московской области от 22.07.2009г. по делу N А41-20133/09 отменить, апелляционную жалобу налогового органа удовлетворить.

Согласно ходатайства ООО "Руслан", поступившего в судебное заседание, Общество считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Ссылается на Постановление Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверяя в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, на основании поручения начальника ИФНС России по г.Электростали Московской области от 19 мая 2009 г. N 00033 сотрудниками ИФНС России по г.Электростали Московской области проведена проверка правильности применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов с населением в парикмахерской, принадлежащей ООО "Руслан", расположенной по адресу: Московская область, г.Электросталь, ул. Мира, д.4.

Актом проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 19.05.2009г. N 009305 ИФНС России по г.Электростали Московской области установлено нарушение ст.2, ст.5 Федерального закона N 54-ФЗ, которое выразилось в ведении денежных расчётов без применения контрольно-кассовой машины (далее - ККМ) - при оплате 200 рублей за мужскую стрижку, чек мастером Лариной Т.И. не отпечатан и не выдан на руки (л.д. 37).

Согласно объяснений Лариной Т.И., представленных в материалы дела, чек на сумму 200,00 рублей не был пробит в связи с отсутствием сдачи в кассе с купюры достоинством 1000 рублей, последующим разменом купюры покупателем, разговором по телефону с директором ООО "Руслан" по производственным вопросам, в связи с запретом проверяющего подходить к ККМ (л.д. 9).

Сотрудниками налогового органа в 15 час. 40 мин. снят Z-отчёт с кассы и составлен акт о проверке наличных денежных средств кассы от 19.05.2009г. N 9305, согласно которому в кассе находилось 3300,00рублей, а по учётным данным значилось3130 рублей (л.д. 41).

20.05.2009г. ИФНС России по г.Электростали Московской области в отношении ООО "Руслан" составлен протокол об административном правонарушении N 9305 по ст.14.5 КоАП РФ в присутствии законного представителя общества, директора ООО "Руслан" Гусаровой О.В. (л.д. 33).

22.05.2009г. начальником ИФНС России по г.Электростали Московской области Радецкой А.Н. дело об административном правонарушении рассмотрено и вынесено постановление о признании ООО "Руслан" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 30000 рублей (л.д. 30).

Считая постановление ИФНС России по г.Электростали Московской области незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 22.07.2009г. по делу N А41-20133/09 заявленные требований ООО "Руслан" удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, вынесенным Арбитражным судом Московской области, ИФНС России по г.Электростали Московской области оспорила его в порядке апелляционного производства.

Судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы доказательства по делу и им дана надлежащая правовая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 64-68, 71 АПК РФ, правильно применены соответствующие нормы материального права.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке установленных законом.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абз. 4 ст. 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом события административного правонарушения, вменяемого обществу.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Довод ИФНС России по г.Электростали Московской области о том, что событие административного правонарушения доказано, не подтвержден материалами дела, судом отклоняется в связи со следующим.

Налоговым органом не доказано событие правонарушения, в силу того, что контрольная закупка произведена налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно - розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

В соответствии с п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ N 76 и МНС РФ от 22.01.2004 г. N АС-3-06/37, зарегистрированным в Минюсте РФ за N 5688 от 26.02.2004 г. (далее - Инструкция) сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 16 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится такое оперативно-розыскное мероприятие как проверочная закупка.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

Как установлено судом, проверка проведена в форме получения платной парикмахерской услуги, а именно: стрижки. Покупателем фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее административную проверку. За оказание данной услуги сотрудник налоговой инспекции произвёл оплату в сумме 200,00 рублей.

Кроме того, довод налогового органа об оценке действий налоговых инспекторов в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008г. N 3125/08, как контрольной (проверочной) закупки в связи с тем, что имел место возврат денежных средств, а в рассматриваемом деле N А41-20133/09 оказанная услуга в виде стрижки приобреталась исключительно для личных целей, судом апелляционной инстанции отклоняется в связи со следующим.

Определяющим фактором для допустимого доказательства наличия события административного правонарушения является проведение налоговым органом проверочной закупки с привлечением сотрудников внутренних дел, а не с приобретением товара, услуги для личных или иных целей.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2, Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 г. N 1000/09 по делу NА31-1247/2008-15.

Следовательно, акт от 19.05.2009 N 009305 и протокол об административном правонарушении от 20.05.2009г. N9305 составлены с нарушением действующего законодательства и в силу ст. 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами.

При изложенных обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, либо являются безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 22 июля 2009 г. по делу N А41-20133/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г.Электростали Московской области - без удовлетворения.

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

А.А. Слесарев

Судьи

Д.Д. Александров А.М. Кузнецов