Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2009 г. N 10АП-3824/2009

г. Москва

25 сентября 2009 г.

Дело N А41-22464/09

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Кузнецова А.М., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Гусельниковой Е.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: Свидерский А.К., доверенность от 30.04.2009 N 3004/04/09,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Арал Плюс" на решение Арбитражного суда Московской области от 20.07.2009 по делу N А41-22464/09, принятого судьей Ильченко С.Н., по заявлению Департамента здравоохранения города Москвы о привлечении закрытого акционерного общества "Арал Плюс" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Департамент здравоохранения города Москвы (далее - департамент, заявитель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества "Арал Плюс" (далее - общество) к административной ответственности на основании части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 20.07.2009 заявленное требование удовлетворено: общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Московской области, общество обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права (л.д. 92).

В судебном заседании Десятого арбитражного апелляционного суда представителем общества поддержаны доводы изложенные в апелляционной жалобе и представлены письменные пояснения. По мнению общества, проверка проведена сотрудниками департамента с нарушением статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ), а именно: отсутствуют основания для проведения внеплановой проверки, отсутствует согласование внеплановой проверки с органами прокуратуры, таким образом, результаты проверки не могут являться доказательствами совершенного обществом правонарушения. Общество указывает на необоснованность ссылки арбитражного суда первой инстанции на то, что поскольку общество не обращалось в вышестоящий орган государственного контроля или в суд с заявлением об оспаривании и отмене результатов проведенной департаментом 05.06.2009 проверки, то суд принимает результаты указанной проверки в качестве доказательств по делу. Кроме того, нарушения, выявленные сотрудниками департамента в ходе проведенной внеплановой проверки, неправомерно квалифицированы как грубое нарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, представив отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил решение Арбитражного суда Московской области оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения. По мнению департамента, доводы общества о нарушении Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ являются необоснованными, поскольку основанием для проведения проверки общества послужили сведения об имеющих место нарушениях прав потребителей, поступивших из Таганской межрайонной прокуратуры Центрального административного округа города Москвы на основании заявлении гражданки Орловой В.Т. (л.д. 106-107).

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителя общества, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, представленных обществом и отзыва на апелляционную жалобу, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Как следует из материалов дела и установлено судом, общество на основании лицензии от 12.09.2008 N ЛО-77.02.000441, осуществляет розничную торговлю лекарственными средствами без права изготовления лекарственных средств (л.д. 30-32).

На основании распоряжения департамента от 04.06.2009 N 792-р о проведении внеплановой выездной проверки соблюдения лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности по письму Таганской межрайонной прокуратуры Центрального административного округа города Москвы от 07.05.2009 N 07-02-09 сотрудниками заявителя 05.06.2009 проведена проверка деятельности общества в принадлежащей ему аптеке, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Калитниковская, д. 22, стр. 1 (л.д. 13).

В результате проверки, в присутствии заместителя генерального директора общества Денисенко С.В., составлен акт от 05.06.2009 N 792, в котором зафиксированы нарушения требований Постановления Правительства Российской Федерации от 16.07.2006 N 416 "Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", выразившееся в том, что в аптеке, принадлежащей обществу, лекарственные средства списка "Б" хранятся на открытых стеллажах и в шкафах с раздвижными дверцами (не запирающимися на ключ); в холодильниках для хранения медикаментов на момент проверки температура составляла +8 С., в то время как в нем совместно хранятся медикаменты, требующие как холодных (+2С - +8С), так и прохладных условий (+12С - +15С) условий. Также, по утверждению проверяющих, обществом не представлены документы о проверке гигрометра психометрического N 16 органами метрологического контроля, функционально-должностные инструкции на сотрудников, правила внутреннего трудового распорядка и иные документы; отпуск лекарственных средств, подлежащих предметно-количественному учету осуществлялся обществом безрецептурно; представленные рецепты не оформлены в соответствии с Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской федерации от 14.12.2005 N 785 "О Порядке отпуска лекарственных средств" (л.д. 14-19).

По результатам проверки, зафиксированным в вышеназванном акте, обществу выдано предписание от 05.06.2009 N 792 об устранении нарушений лицензионных требований и условий в срок до 15.06.2009 (л.д. 21).

Помимо этого 05.06.2009 обществом получено уведомление о дате и времени составления протокола об административном, которые назначены на 08.06.2009 в 16.00, данный факт подтверждается подписью заместителя генерального директора Денисенко С.В. на уведомлении (л.д. 22).

В назначенную дату главным специалистом отдела лицензирования фармацевтической деятельности Управления лицензирования и аккредитации, в присутствии представителя общества Левицкого А.В. на основании доверенности от 08.06.2009 (л.д.10), составлен протокол об административном правонарушении от 08.06.2009 N 792 в соответствии с которым выявлены признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ (т. 1, л.д. 23-29).

Согласно пояснениям представителя общества по факту проверки, представленным приложенным к протоколу от 08.06.2009 N 792, безрецептурного отпуска медикаментов аптека не осуществляла (л.д. 12).

26.06.2009 департаментом направлено заявление о привлечении общества к административной ответственности в Арбитражный суд Московской области (л.д. 3-5).

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о том, что материалами дела подтверждается наличие состава административного правонарушения в действиях общества и соблюдение порядка привлечения к административной ответственности.

Между тем арбитражным судом первой инстанции не учтено следующее.

Ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), установлена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию к указанной статье понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Лицензионные требования и условия при осуществлении фармацевтической деятельности установлены пунктом 4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности утвержденного Постановлением Правительства Российской федерации от 06.07.2006 N 416 (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 5 Положения под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 названного Положения.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 08.06.2009 N 792, департаментом вменено обществу нарушение подпункта "в" пункта 4 Положения.

Указанной нормой предусмотрена обязанность лицензиата, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, по соблюдению требований статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 N ФЗ-86 "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".

Статьей 32 Федерального закона от 22.06.1998 N ФЗ-86 "О лекарственных средствах" регулируется порядок розничной торговли лекарственными средствами.

Между тем, как следует из протокола и обжалуемого судебного акта, в данном пункте обществу вменены нарушения условий хранения лекарственных средств списка "Б" (хранятся на открытых стеллажах и в шкафах с раздвижными дверцами, не запирающимися на ключ), а также условий хранения медикаментов требующие как холодных (+2С - +8С), так и прохладных условий (+12С - +15С) (хранятся совместно в холодильниках, где температура составляла +8 С.), что не является нарушением правил розничной торговли лекарственными средствами, то есть не является нарушением подпункта "в" пункта 4 Положения.

Таким образом арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что департаментом допущена неправильная квалификация зафиксированных нарушений.

Кроме этого, ссылка в протоколе об административном правонарушении на статью на статью 26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" является неправомерной, поскольку названная статья утратила силу в соответствии с Федеральным законом от 25.10.2007 N 234-ФЗ.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 08.06.2009 N 792 обществу также вменяется осуществление безрецептурного отпуска лекарственных средств, подлежащих предметно-количественному учету: "Коаксил", "Залдиар", "Азалептин", "Р-р медицинский антисептический" 70 и 95 (л.д. 8-9).

Требования к отпуску лекарственных средств аптечными учреждениями (организациями) установлены Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской федерации от 14.12.2005 N 785 "О Порядке отпуска лекарственных средств".

В соответствии с пунктом 2.1. указанного Приказа все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

Пунктом 2.6 указанного Приказа установлено, что при отпуске лекарственных средств по рецепту врача работник аптечного учреждения (организации) делает отметку на рецепте об отпуске препарата (наименование или номер аптечного учреждения (организации), наименование и дозировка лекарственного средства, отпущенное количество, подпись отпустившего и дата отпуска).

В пояснениях к протоколу от 08.06.2009 N 792 законный представитель общества указал, что обществом не осуществлялось отпуска лекарственных средств по рецептам. Выводы департамента о том, что обществом осуществляется безрецептурный отпуск лекарств не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку основаны на документах учета лекарственных средств. Вместе с тем, несоответствие фактического наличия лекарственных средств документам учета объясняется тем, что некоторые лекарственные средства были возвращены поставщику, либо были недопоставлены поставщиком, о чем имеется соответствующее документальное подтверждение (л.д. 12).

В подтверждение изложенного обществом представлены в материалы дела следующие документы: акт от 23.05.2009 N 23 об установленном расхождении в количестве и качестве при приемке товара к накладной от 22.05.2009 N 2471512 в соответствии с которым в отношении препарата "Залдиар" установлено недовложение 1 упаковки, в отношении препарата "Коаксил" установлена ошибка заказа; акт от 29.04.2009 N 19 об установленном расхождении в количестве и качестве при приемке товара к накладной от 28.04.2009 N 2442650 в соответствии с которым выявлена пересортировка серии в отношении препарата "Коаксил"; акт от 12.05.2009 N 21 об установленном расхождении в количестве и качестве при приемке товара к накладной от 11.05.2009 N 2455963 в соответствии с которым выявлен бой флаконов "Р-р медицинский антисептический" 70 и 95; акт от 15.04.2009 N 16 об установленном расхождении в количестве и качестве при приемке товара к накладной от 02.04.2009 N 2407478 в соответствии с которым выявлено отсутствие спроса в отношении препарата "Коаксил"; также представлены возвратные накладные от 23.05.2009 N 2471512, от 28.04.2009 N 2442650, от 15.04.2009 N 2407478 (л.д. 60-66).

В отношении препарата "Азалептин" представитель общества пояснил, что рецепты на отпущенный препарат не были представлены в связи с тем, что утеряны заведующей аптекой Корбан, которая на момент проведения проверки от 05.06.2009 находилась в отпуске (л.д. 12).

Кроме того, как пояснил представитель заявителя в судебном заседании от 16.07.2009 вывод департамента о безрецептурном отпуске лекарственных средств, подлежащих реализации на основании рецептов, основан на непредставлении проверяющим журнала предметно-количественного учета и является предположительным (л.д. 79-80). Контрольная закупка работниками правоохранительных органов таких лекарственных средств в ходе проверки не проводилась. В доказательства своих доводов в судебное заседание представителем общества представлены рецепты медицинских учреждений, на основании которых осуществлялся отпуск лекарственных препаратов.

При указанных обстоятельствах факт осуществления безрецептурного отпуска лекарственных средств, подлежащих предметно-количественному учету надлежащим образом не исследован арбитражным судом первой инстанции и признан апелляционным судом неподтвержденным представленными доказательствами.

Также необходимо отметить, что согласно пояснениям общества, все нарушения выявленные департаментом при проведении внеплановой проверки, обществом устранены: лекарственные средства списка "Б" размещены в соответствии с Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80; в холодильнике произведена регулировка температурного режима; гигрометр психометрический N 16 заменен на новый; функционально-должностные инструкции, правила внутреннего трудового распорядка, приказ о назначении уполномоченного по качеству лекарств, протоколы внутренних проверок документы по организации занятий по нормативно-методической документации проверены на соответствие и находятся у провизора; проверено наличие и количество лекарственных средств подлежащих предметно- количественному учету, а также записи в журнале "Предметно-количественного учета"; проведена работа с сотрудниками аптеки о правилах заполнения рецептов на отпуск лекарственных средств.

Довод общества о том, что проверка проведена сотрудниками департамента с нарушением статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ, а именно: отсутствуют основания для проведения внеплановой проверки, отсутствует согласование внеплановой проверки с органами прокуратуры, таким образом, результаты проверки не могут являться доказательствами совершенного обществом правонарушения отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Требования к организации и проведению внеплановой проверки установлены статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ.

Согласно части 5 статьи 27 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ до 01.01.2010 года положения данного Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Частью 4 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ установлено, что особенности организации и проведения проверок при осуществлении лицензионного контроля в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, могут устанавливаться другими федеральными законами.

Как следует из материалов дела в Таганскую межрайонную прокуратуру Центрального административного округа г. Москвы поступило заявление Орловой В.Т. от 19.03.2009 о нарушении прав потребителей, допущенных аптекой общества (л.д. 109-110). Письмом от 18.05.2009 Таганская межрайонная прокуратура ЦАО г. Москвы на основании указанного заявления обратилась в департамент с просьбой об организации и проведении проверки доводов, изложенных в заявлении, а также соблюдения лицензионных требований фармацевтической деятельности аптеки, принадлежащей обществу и расположенной по адресу: г. Москва, ул. Калитниковская, д. 22, стр. 1 (л.д. 108). Таким образом, внеплановая проверка от 05.06.2009 проведена обществом на основании заявления Орловой В.Т. от 19.03.2009 и обращения Таганской межрайонной прокуратуры ЦАО г. Москвы от 18.05.2009.

Ссылка суда первой инстанции, что поскольку общество не обращалось в вышестоящий орган государственного контроля или в суд с заявлением об оспаривании и отмене результатов проведенной департаментом 05.06.2009 проверки, то суд принимает результаты указанной проверки в качестве доказательств правонарушения несостоятельна, поскольку акт от 05.06.2009 в котором отражены результаты внеплановой проверки деятельности общества не является ненормативным правовым актом и не нарушает его права и законные интересы, таки образом общество не могло и не должно было оспаривать результаты проверки проведенной департаментом, в связи с чем обратилось в суд с апелляционной жалобой после принятия в отношении него акта затрагивающего его права и законные интересы -решения Арбитражного суда Московской области от 20.07.2009.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

На основании статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно представленным доказательствам, арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что обществом предприняты все зависящие от него меры по соблюдению действующего законодательства, в связи с чем вина общества также признана судом недоказанной.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В случае непредставления административным органом, составившим протокол, доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать доказательства от указанного органа по своей инициативе.

При названных обстоятельствах, исследовав и оценив все имеющиеся по данному делу доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности заявителем наличия в действиях общества состава административного правонарушения, которое вменено заявителем как осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий лицензии.

Таким образом, арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что вывод арбитражного суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, не подтвержден материалами дела, установленными обстоятельствами и представленными доказательствами, в связи с чем, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене.

При обращении с апелляционной жалобой общество платежным поручением от 21.07.2009 N 261 оплатило госпошлину в размере 1000 рублей (л.д. 93).

Между тем, в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законом, подлежит возврату.

При указанных обстоятельствах, оплаченная обществом государственная пошлина при обращении в суд с апелляционной жалобой, подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 20.07.2009 по делу N А41-22464/09 отменить.

В удовлетворении требований Департамента здравоохранения города Москвы о привлечении закрытого акционерного общества "Арал Плюс" (ОГРН 1025004068363) к административной ответственности на основании части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Арал Плюс" из Федерального бюджета 1 000 рублей излишне уплаченной по платежному поручению от 21.07.2009 N 261 суммы государственной пошлины.

Председательствующий судья

В.Г. Гагарина

Судьи

А.М. Кузнецов И.В. Чалбышева