Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2009 г. N 10АП-4445/2009

г. Москва

28 сентября 2009 г.

Дело N А41-11956/09

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Слесарева А.А.,

судей Гагариной В.Г., Кузнецова А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Гулий Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя - не явился, извещён надлежащим образом;

от заинтересованного лица - Максимова Т.Н. по доверенности от 31.03.2009г. N 04-04/0194,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 19 августа 2009 года по делу N А41-11956/09, принятое судьёй Гапеевой Р.А. по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ДОВЕРИЕ" о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Московской области от 12 марта 2009 года N 130 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДОВЕРИЕ" (далее - ООО "ДОВЕРИЕ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Московской области (далее - МРИ ФНС России N5 по Московской области, налоговый орган) от 12 марта 2009 года N 130 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и его отмене.

Решением Арбитражного суда Московской области от 19 августа 2009 года по делу N А41-11956/09 заявленные требования ООО "ДОВЕРИЕ" удовлетворены.

Арбитражный суд Московской области исходил из того, что МРИ ФНС России N 5 по Московской области не представила достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к числу оперативно-розыскных мероприятий, произведена должностным лицом налоговой инспекции, не наделённым правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МРИ ФНС России N 5 по Московской области подала апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить как необоснованное и несоответствующее нормам действующего законодательства, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган указал, что налоговая инспекция правомерно вынесла оспариваемое постановление, в соответствии с действующим законодательством, в пределах представленных полномочий.

Представитель МРИ ФНС России N 5 по Московской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда Московской области от 19.08.2009г. по делу N А41-11956/09 отменить, апелляционную жалобу налогового органа удовлетворить.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверяя в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "ДОВЕРИЕ" зарегистрировано 30.04.1998г. Московской областной регистрационной палатой и внесена в реестр под номером 50:55:02063, находится по адресу: 142115, Московская область, г.Подольск, ул. Правды, д.24.

На основании поручения заместителя начальника МРИ ФНС России N 5 по Московской области от 04.03.2009г. N 50 74 09 0195 МРИ ФНС России N5 по Московской области проведена проверка правильности применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов с населением в магазине, расположенном по адресу: Московская область, г.Подольск, ул. Правды, д.24, принадлежащем ООО "ДОВЕРИЕ".

Актом проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 04.03.2009г. N 005544 МРИ ФНС России N5 по Московской области установлено нарушение ст.2, ст.5 Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный Закон N 54-ФЗ), которое выразилось в ведении денежных расчётов без применения контрольно-кассовой машины (далее - ККМ) - при продаже пакета по цене 5,00 руб., чек за покупку не отпечатан и покупателю не выдан.

10.03.2009г. МРИ ФНС России N 5 по Московской области в отношении ООО "ДОВЕРИЕ" составлен протокол об административном правонарушении N 005544/5074090195 по ст.14.5 КоАП РФ в присутствии законного представителя Общества.

12.03.2009г. начальником МРИ ФНС России N 5 по Московской области Андрюхиной Е.В. дело об административном правонарушении рассмотрено и вынесено постановление о признании ООО "ДОВЕРИЕ" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 30000 рублей.

Считая постановление МРИ ФНС России N 5 по Московской области незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 19.08.2009г. по делу N А41-11956/09 заявленные требования Общества удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом, вынесенным Арбитражным судом Московской области, МРИ ФНС России N 5 по Московской области оспорила его в порядке апелляционного производства.

Судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы доказательства по делу и им дана надлежащая правовая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 64-68, 71 АПК РФ, правильно применены соответствующие нормы материального права.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке установленных законом.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абз. 4 ст. 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Суд апелляционной инстанции считает правильным позицию суда первой инстанции о том, что событие и вина общества административным органом не доказаны.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Довод МРИ ФНС России N 5 по Московской области о том, что событие административного правонарушения доказано, не подтвержден материалами дела, судом отклоняется в связи со следующим.

Налоговым органом не доказано событие правонарушения, в силу того, что контрольная закупка произведена налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно - розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

В соответствии с п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ N 76 и МНС РФ от 22.01.2004 г. N АС-3-06/37, зарегистрированным в Минюсте РФ за N 5688 от 26.02.2004 г. (далее - Инструкция) сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 16 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. N 1026-1 "О милиции" милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится такое оперативно-розыскное мероприятие как проверочная закупка.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

Как установлено судом, проверка проведена в форме закупки товара сотрудниками налоговой инспекции - осуществлена покупка товара: пакет по цене 5,00 рублей.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. N 3125/08 по делу N А03-4802/07-2, Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 г. N 1000/09 по делу NА31-1247/2008-15.

Следовательно, акт от 04.03.2009г. N 005544 и протокол об административном правонарушении от 10.03.2009г. N005544/5074090195 составлены с нарушением действующего законодательства и в силу ст. 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами.

При изложенных обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы признаются необоснованными и потому отклоняются судом апелляционной инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, либо являются безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 19 августа 2009 г. по делу N А41-11956/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N5 по Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий

А.А. Слесарев

Судьи

В.Г. Гагарина А.М. Кузнецов