Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2009 г. N 04АП-686/09

г. Чита

Дело N А78-4861/2008

06 апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Никифорюк Е.О., Клочковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вторушиной Ю.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Барановой Марины Фатовны на решение Арбитражного суда Читинской области от 29 января 2009 года по делу N А78-4861/2008 по заявлению индивидуального предпринимателя Барановой Марины Фатовны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N4 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения N 13-37/21 от 30.06.2008 года,

(суд первой инстанции: Ломако Н.В.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Белоусова С.В., по доверенности от 25.09.2008г., Барановой М.В., предпринимателя,

от инспекции: Патрушева В.А., по доверенности от 09.02.2009г., Бояркина Р.Ю., по доверенности от 23.03.2009г., Миллер Л.В., по доверенности от 18.02.2009г., Дрожжина В.В., по доверенности от 31.03.2009 года,

Заявитель - индивидуальный предприниматель Баранова Марина Фатовна - обратился с требованием о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Забайкальскому краю N 13-37/21 от 30.06.2008 года.

Суд первой инстанции решением от 29 января 2009 года требования ИП Барановой М.Ф. удовлетворил частично, признав оспариваемое решение недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 1768,42 руб.; за неуплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 10457,54 руб.; за неуплату налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 9811,57 руб.; привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 8842,08 руб.; за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 109804,17 руб.; за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 88304,16 руб. В остальной части заявленных требований отказано.

Как следует из судебного акта, основанием для удовлетворения заявленных требований в части явился вывод суда о том, что предприниматель, не являясь плательщиком НДС в указанные периоды, а, уплачивая единый налог по упрощенной системе налогообложения, и будучи лицом, обязанным перечислить НДС в бюджет вследствие выставления счетов-фактур с выделением НДС, не может быть привлечена к налоговой ответственности по статьям 119 и 122 НК РФ, поскольку налоговая ответственность за неуплату налога и непредставление налоговых деклараций может быть применена только к налогоплательщику.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности доначисления налогов по общей системе налогообложения за 2005-2006 годы в связи с осуществлением предпринимателем, наряду с розничной торговлей, оптовой торговли, и обоснованности перевода предпринимателя в 4 квартале 2007 года с уплаты единого налога по УСН на уплату налогов по общей системе налогообложения.

Предприниматель, не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обжаловала его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе с учетом дополнений к ней заявитель ставит вопрос об отмене решения суда и принятии нового судебного акта, указав на необоснованность выводов суда, основанных на неправильном применении норм материального права, и неполном исследовании фактических обстоятельств по делу. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в проверяемом периоде (2005-2006 годы) предприниматель не занималась оптовой торговлей, а осуществляла розничную торговлю за наличный расчет, являясь плательщиком ЕНВД; поскольку других критериев определения розничной торговли, кроме формы расчетов, в 2005 году не было, доход от продажи товаров за наличный расчет, в том числе юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, подлежал обложению ЕНВД; суд, делая акцент на цель приобретения товаров, сослался на ГК РФ, однако его применение в сфере налоговых правоотношений, неправомерно; суд также указал, что товар приобретался покупателями со склада и выписывались документы, не свойственные розничной купле-продаже, однако данный вывод суда противоречит действительности и имеющимся в деле доказательствам. Торговля товарами осуществлялась предпринимателем из розничного магазина, только за наличный расчет, который производился через кассовый аппарат, установленный именно в розничном магазине. Торговля со склада предпринимателем не осуществлялась, с него производилась выдача товара, которую нельзя расценить как оптовую торговлю. В проверяемый период налоговыми и финансовыми органами давались противоречивые разъяснения по вопросу применения ЕНВД, в частности, в письме Минфина РФ от 15.09.2005 года N 03-11-02/37 указано не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 годы в случае применения налогоплательщиками различных форм расчетов за товары при розничной торговле. В 2006 году предприниматель также реализовывала продукты питания физическим и юридическим лицам за наличный расчет по договорам розничной купли-продажи, подтверждением его заключения является кассовый чек, пробиваемый в розничном магазине. Ряд товарных чеков и накладных подписан не заявителем, а иными лицами, которым заявитель не передавал соответствующих полномочий. В материалах дела не содержится достоверных доказательств того, что лица, приобретавшие товар у предпринимателя, использовали его в предпринимательских целях. Данный факт не может подтверждаться только выписками из ЕГРЮЛ и ЕГРИП. НК РФ не устанавливает обязанности предпринимателя осуществлять последующий контроль за использованием приобретенных у него товаров.

В части единого налога по упрощенной системе налогообложения предприниматель указывает на представление им платежных поручений на уплату налога на общую сумму 162700 руб., которая не учтена налоговым органом и судом. Заявитель в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не ссылался на неприменение налоговым органом коэффициента-дефлятора, а указывал на то, что его выручка не превысила сумму в 23 миллиона рублей. Суд не пересчитал сумму выручки, а посчитал расчет инспекции верным.

В заседании апелляционного суда предприниматель и его представитель поддержали доводы заявленной апелляционной жалобы, уточнив которые, указывают на ошибочность указания в апелляционной жалобе на то, что выдача товара покупателям осуществлялась со склада; торговля со склада не велась никогда, выборка товаров и расчет производились исключительно через розничный магазин.

Также предприниматель ссылается на неучет судом первой инстанции обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, в суде первой инстанции заявитель указывал на совершение правонарушения впервые и неосуществление предпринимательской деятельности в настоящее время в связи с арестом счетов; вместе с тем имеются и другие смягчающие ответственность обстоятельства - нахождение на иждивении двоих несовершеннолетних детей, обучающихся в образовательных учреждениях, значительный размер штрафов, превышающих сумму недоимки. Нарушений в исчислении уплате ЕНВД налоговым органом не выявлено. Определение размера налоговых санкций заявитель оставляет на усмотрение апелляционного суда.

В заседание апелляционного суда после перерыва заявителем представлены дополнительные документы - справка УМП "Центр" от 31.03.2009 года N 17, договор от 04 мая 2006 года N39/06 с ООО "Энергия", акт о приемке выполненных работ от 01.09.2006 года, о приобщении которых в материалы дела предпринимателем заявлено соответствующее ходатайство, мотивированное тем, что справка получена по запросу предпринимателя, ранее данные документы не приобщались к материалам дела, поскольку в суде первой инстанции вопрос о торговле продуктами со склада или не со склада не обсуждался, необходимость запрашивать указанную информацию отсутствовала.

Дополнительно представленные документы приобщены судом к материалам дела для дачи им соответствующей оценки.

Также суду представлены для обозрения фотографии помещения, арендуемого в качестве розничного магазина в 2005-2006 годах, в котором, со слов представителя предпринимателя, осуществлялась розничная торговля.

Налоговой инспекцией в связи с представлением налогоплательщиком дополнительных документов заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства для ознакомления и исследования представленных документов и проведения проверочных мероприятий.

Ходатайство инспекции судом не удовлетворено (протокольно).

Налоговый орган апелляционную жалобу заявителя оспорил, представив отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ст.266 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы заявителя апелляционной жалобы, возражения налоговой инспекции, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя по вопросам правильности исчисления и уплаты, в частности, НДФЛ, ЕСН, НДС, единого налога по упрощенной системе налогообложения за 2005-2007 годы, по результатам которой составлен акт N 13-35/18 от 05.06.2008 года и вынесено решение N 13-37/21 от 30.06.2008 года о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2006 год в размере 61865,40 руб.; за неполную уплату единого социального налога за 2005-2006 годы в размере 44385,60 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005-2006 годы в размере 306792,39 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2007 год в размере 146966,73 руб.; за неполную уплату минимального налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007 год в размере 35771,80 руб.; предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2005 год в размере 719071,20 руб., за 2006 год в размере 942192 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по единому социальному налогу за 2005 год в размере 176673,60 руб., за 2006 год в размере 178016,80 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за налоговые периоды 2005 года в размере 835174,11 руб., за налоговые периоды 2006 года в размере 2231714,97 руб., за налоговые периоды 1-3 кварталов, октябрь, ноябрь 2007 года в размере 350521,41 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2007 в размере 64623,70 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по единому социальному налогу за 2007 год в размере 12694 руб.; за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года в размере 94460,40 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в налоговый орган документов в размере 750 руб.

Индивидуальному предпринимателю начислены пени по налогу на доходы физических лиц за 2005-2006 годы в сумме 167756,81 руб.; по единому социальному налогу за 2005-2006 годы в сумме 35948,13 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 2005-2007 годы в сумме 416497,35 руб.; по минимальному налогу в сумме 3856,24 руб. и предложено уплатить налоговые санкции, пени, доначисленные налог на доходы физических лиц за 2005-2007 годы в сумме 1731010 руб.; единый социальный налог за 2005-2007 годы в сумме 348869 руб.; налог на добавленную стоимость за 2005-2007 годы в сумме 1959361,60 руб.; единый минимальный налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 178859 руб.

Налоговый орган в обоснование вынесенного решения, в частности, сослался на осуществление предпринимателем, кроме розничной торговли, облагаемой ЕНВД, оптовой торговли, облагаемой налогами по общей системе налогообложения, при этом исходил из того, что товар у Барановой М.Ф. приобретался со склада юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями для дальнейшего использования в предпринимательской деятельности, при этом предпринимателем Барановой М.Ф. выписывались документы, не свойственные розничной купле-продаже.

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности доначисления налогов по общей системе налогообложения за 2005-2006 годы в связи с осуществлением предпринимателем, наряду с розничной торговлей, оптовой торговли, и обоснованности перевода предпринимателя в 4 квартале 2007 года с уплаты единого налога по УСН на уплату налогов по общей системе налогообложения.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд исходил из того, что предприниматель, не являясь плательщиком НДС в указанные периоды, а, уплачивая единый налог по упрощенной системе налогообложения, и будучи лицом, обязанным перечислить НДС в бюджет вследствие выставления счетов-фактур с выделением НДС, не может быть привлечена к налоговой ответственности по статьям 119 и 122 НК РФ, поскольку налоговая ответственность за неуплату налога и непредставление налоговых деклараций может быть применена только к налогоплательщику.

Решение суда первой инстанции следует изменить в части в связи с неправильным применением норм материального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, апелляционную жалобу предпринимателя - удовлетворить в части, исходя из следующего.

В соответствии с п.1 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пункт 2 ст.346.26 НК РФ определяет виды предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД и в число которых включена розничная торговля.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в 2005 году, под розничной торговлей понималась торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

С 01 января 2006 года под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. Из данной нормы следует, что форма расчетов не является критерием для определения вида осуществляемой торговли: розничной или оптовой, а правовое значение имеет цель приобретения товаров - для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Вместе с тем согласно п.2 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров_

Из материалов дела не следует, что доход, по которому налоговым органом доначислены налоги по общей системе налогообложения, получены предпринимателем от осуществления деятельности по продаже товаров через розничный магазин.

Проанализировав фактические обстоятельства, установленные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что товар у Барановой М.Ф. приобретался со склада юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями для дальнейшего использования в предпринимательской деятельности, при этом предпринимателем Барановой М.Ф. выписывались документы, не свойственные розничной купле-продаже.

Данные обстоятельства подтверждаются следующим.

При реализации товара индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам в 2005-2006 годах (реестр - л.д.123-128, т.2) индивидуальный предприниматель выписывала накладные и товарные чеки, подписывая их и скрепляя своей печатью. При этом в данных первичных документах указано, что реализация осуществляется со склада N 1 или с основного склада, либо для ресторана "Русь" (ИП Криницын М.М., вид деятельности - деятельность ресторанов и баров). Из материалов проверки следует, что физические лица, приобретавшие товары у заявителя, являются индивидуальными предпринимателями. Согласно протоколам допросов свидетелей Васалатий А.И., Ширинова А.М., Исакина В.П., Сотниковой И.В., Земского Н.М., (л.д. 80-94, т.36) товар у индивидуального предпринимателя Барановой М.Ф. ими приобретался для дальнейшего использования в своей предпринимательской деятельности. Судом также установлено, что предпринимателям Магомедову А.М. (л.д. 19-137, т.10) , Земскому Н.М. (л.д.157, т.9), Макшанцеву Д.А. (л.д.181, т.9), Васалатий А.И. (т.14,15), ООО "Юстас", ООО "Бонус" индивидуальный предприниматель Баранова М.Ф. при реализации товара предоставляла отсрочку платежа, что подтверждается чеками ККМ, ООО "Бонус" также выписывались счета-фактуры с выделением НДС.

Таким образом, поскольку реализация товаров осуществлялась не через розничный магазин, а со склада, покупателям выписывались товарные чеки, накладные, счета-фактуры, налоговый орган и суд первой инстанции правомерно посчитали спорные доходы полученными от осуществления иных видов деятельности, кроме розничной.

Доводы предпринимателя о том, что ряд товарных чеков и накладных подписан не заявителем, а иными лицами, которым заявитель не передавал соответствующих полномочий по доверенности, в накладных отсутствует расшифровка подписи, отсутствует указание на реквизиты продавца и покупателя, покупателем указано частное лицо, апелляционным судом рассмотрены и признаны подлежащими отклонению, поскольку согласно статье 182 ГК РФ полномочие явно следовало из обстановки, в которой действует продавец. Указанные документы представлены предпринимателем в ходе проверки, следовательно, они приняты предпринимателем к бухгалтерскому и налоговому учету, таким образом, отсутствуют основания для неприменения их налоговым органом и судом.

Довод предпринимателя о том, что в материалах дела не содержится достоверных доказательств того, что лица, приобретавшие товар у предпринимателя, использовали его в предпринимательских целях, апелляционным судом рассмотрен и признан подлежащим отклонению, поскольку данный факт подтверждается не только выписками из ЕГРЮЛ и ЕГРИП, но и свидетельскими показаниями.

Ссылка предпринимателя на отсутствие в законе его обязанности осуществлять последующий контроль за использованием приобретенных у него товаров, является правильной, вместе с тем цель использования товаров с учетом имеющегося с 01.01.2006 года понятия розничной торговли имеет существенное правовое значение в целях налогообложения.

Ссылки индивидуального предпринимателя на противоречивые разъяснения по вопросу применения ЕНВД, в частности, письмо Минфина РФ от 15.09.2005 года N 03-11-02/37, в котором указано не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 годы в случае применения налогоплательщиками различных форм расчетов за товары при розничной торговле, и Определение Конституционного Суда РФ от 20.10.2005 года N 405-О, апелляционным судом не могут быть приняты во внимание, поскольку они давались по вопросам применения расчетов в безналичном порядке.

Ссылка предпринимателя на дополнительные документы - справку УМП "Центр" от 31.03.2009 года N 17, договор от 04 мая 2006 года N39/06 с ООО "Энергия", акт о приемке выполненных работ от 01.09.2006 года, приобщенные в материалы дела, из которых, по его мнению, следует, что предприниматель не осуществляла торговлю со склада, в частности, в связи с проводившимся в нем ремонтом, апелляционным судом признана несостоятельной. УМП "Центр" как арендодатель не осуществляет контроль за ведением видов предпринимательской деятельности, поэтому указание в справке на ведение предпринимателем исключительно розничной торговли через помещение розничного магазина не соответствует установленным налоговым органом и судом первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, начисление предпринимателю за 2005, 2006 годы налогов по общей системе налогообложения (НДФЛ, ЕСН, НДС) соответствует действующему налоговому законодательству и не нарушает прав индивидуального предпринимателя в сфере предпринимательской деятельности.

В 1-3 кварталах 2007 года предприниматель являлся плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, подав заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2007г.

В соответствии со ст. 346.14 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по единому налогу у ИП Барановой М.Ф. являются доходы, уменьшенные на величину расходов.

Согласно п. 1 ст. 346.17 Налогового кодекса РФ датой получения доходов признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (кассовый метод).

Согласно п. 2 ст. 347.17 Налогового кодекса РФ расходами налогоплательщиков признаются затраты после их фактической оплаты.

Проверкой исчислена сумма налога, уплачиваемая в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 86600 руб. При этом сумма минимального налога составила 178859 руб. (1% от суммы полученных доходов).

Оспариваемым решением налоговый орган предложил предпринимателю уплатить 178859 руб. минимального налога, руководствуясь тем, что, как пояснили представители инспекции в заседании апелляционного суда, минимальный налог не может быть зачтен в уплату единого налога, поскольку налоги перечисляются в разные фонды, у них разные КБК, соответственно, они являются разными налогами; при этом единый налог исчисляется с учетом произведенных расходов, а величина минимального налога зависит только от величины дохода; налогоплательщик вправе в порядке статьи 78 НК РФ вернуть излишне уплаченный налог.

При оценке доводов сторон апелляционный суд исходит из того, что единый налог и минимальный налог уплачиваются в рамках применения упрощенной системы налогообложения. Упрощенная система налогообложения является лишь специальным налоговым режимом, заменяющим уплату налогов по общей системе налогообложения.

В случае если объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов, налоговая ставка устанавливается в размере 15 процентов (п.2 ст.346.20 НК РФ).

Налогоплательщик, который применяет в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, уплачивает минимальный налог в порядке, предусмотренном настоящим пунктом.

Минимальный налог уплачивается в случае, если за налоговый период сумма исчисленного в общем порядке налога меньше суммы исчисленного минимального налога (п.6 ст.346.18 НК РФ).

Из данной нормы следует, что если за налоговый период сумма исчисленного в общем порядке налога равна или больше суммы исчисленного минимального налога, уплачивается налог, исчисленный в общем порядке. При этом минимальный налог означает не новый вид налога, а определение размера единого налога, подлежащего уплате в любом случае в размере не менее минимального.

При таких обстоятельствах доводы предпринимателя, подтвержденные платежными поручениями, о частичной уплате налога в размере 162700 руб., являются обоснованными.

Следовательно, решение инспекции в части предложения уплатить 162700 руб. единого минимального налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, начисления пени по единому минимальному налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 3507,85 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату единого минимального налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в сумме 32540 руб. следует признать незаконным как несоответствующее НК РФ.

Согласно акту выездной налоговой проверки и решению выручка предпринимателя Барановой М.Ф. в 4 квартале 2007 года превысила 20 млн. руб., в связи с чем налоговый орган, руководствуясь пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, перевел предпринимателя на общий режим налогообложения и доначислил Барановой М.Ф. за 4 квартал 2007 года налог на доходы физических лиц, единый социальный налог и налог на добавленную стоимость.

Как следует из приложения N 10 к акту выездной налоговой проверки, размер дохода предпринимателя за 9 месяцев 2007 года составил 17996145,29 руб. (17885957,64 руб. (без НДС) + 57835,24 руб. (НДС 10%) + 52352,41 руб. (НДС 18%)). Согласно приложению N 12 к акту проверки за 4 квартал 2007 г. предприниматель Баранова М.Ф. получила доход в сумме 7364848,18 руб. (6562706,94 руб. (без НДС) + 473932,45 руб. (НДС 10%) + 328208,79 руб. (НДС 18%)). Таким образом, доход за 2007 год доходы предпринимателя Барановой М.Ф. составили 25360993,47 руб. (17996145,29 руб. + 7364848,18 руб.)

Согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 20 млн. рублей, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 настоящего Кодекса, то есть на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись в соответствии с настоящим пунктом ранее. Коэффициент-дефлятор определяется и подлежит официальному опубликованию в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Приказом Минэкономразвития РФ от 03.11.2006 года N 360, письмом Минфина РФ от 08.12.2006 года N 03-11-02/272 на 2007 год определен коэффициент-дефлятор в размере 1,241.

Таким образом, величина фактически полученного предпринимателем в 4 квартале 2007 году дохода (25360993,47 руб.) превысила предельный размер (24820000 руб.) дохода, ограничивающий её право на применение упрощенной системы налогообложения, исчисленный с применением коэффициента - дефлятора, в связи с чем налоговый орган правомерно перевел предпринимателя в 4 квартале 2007 года на общий режим налогообложения.

Соответственно доначисление налоговым органом НДФЛ, ЕСН, НДС за 4 квартал 2007 года является правомерным.

В заседании апелляционного суда предприниматель и его представитель, указывая на неверность исчисления суммы дохода в связи с недостоверностью части документов, не смогли пояснить, какие именно документы содержат недостоверные сведения.

Как следует из оспариваемого решения индивидуальный предприниматель, находясь в 1-3 кварталах 2007 года на упрощенной системе налогообложения, выставляла покупателям счета-фактуры с выделением суммы НДС, следовательно, в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ обязана была уплатить полученный налог в бюджет, однако не исполнила своей обязанности.

Налоговый орган установил, что за 9 месяцев 2007 года предприниматель Баранова М.Ф. в составе цены реализованного товара получила НДС в сумме 110187,65 руб.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что, поскольку предприниматель в указанные периоды не являлась плательщиком налога на добавленную стоимость, то к ней не может быть применена ответственность, предусмотренная пунктом 1 статьи 122 и пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ

Вместе с тем, суд, проверив правильность начисления на суммы неуплаченного налога пени, не установил нарушений положений Налогового Кодекса РФ.

Данный вывод суда первой инстанции является неправильным.

Согласно статье 75 Кодекса пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Из содержания названной нормы Кодекса следует, что пени как мера обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов (сборов) применяется к налогоплательщикам (плательщикам сборов) и налоговым агентам и не подлежит применению к лицам, не признаваемым плательщиками налога на добавленную стоимость, в случае нарушения ими требований пункта 5 статьи 173 Кодекса.

Следовательно, у суда отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении заявленного предпринимателем требования о признании недействительным решения инспекции и в части пени.

Данный вывод апелляционного суда соответствует правовой позиции ВАС РФ, выраженной им в постановлении Президиума ВАС РФ от 14.02.2006 года N 11670/05.

Таким образом, оспариваемое решение инспекции подлежало признанию недействительным в части привлечения индивидуального предпринимателя Барановой Марины Фатовны к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 1768,42 руб., за 2 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 10457,54 руб., за 3 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 9811,57 руб., к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ, за непредставление в налоговый орган налоговой декларации в течение более 180 дней, по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 8842,08 руб., за 2 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 109804,17 руб., за 3 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 88304,16 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость за 2007 год 18627,39 руб.

Налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым Кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

Согласно ст.108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Согласно ст.112 НК РФ, суд, рассматривающий дело, обязан установить обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, и учесть их при применении налоговых санкций.

Как следует из материалов дела, налоговый орган и суд первой инстанции обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, не устанавливали.

Непредставление доказательств налоговому органу и суду первой инстанции не исключает право апелляционного суда, повторно рассматривающего дело, признать наличие смягчающих ответственность обстоятельств и уменьшить размер штрафа.

Согласно ст.112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового Кодекса РФ.

В качестве смягчающих обстоятельств суд апелляционной инстанции признает обстоятельства, характеризующие личность правонарушителя, что обусловлено наличием у налогоплательщика на иждивении двоих несовершеннолетних детей, а также существенный размер санкций, подлежащих взысканию.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что налоговые санкции по п.1 ст.122 НК РФ подлежат уменьшению не менее чем в два раза. Привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц за 2005 год в виде штрафа в сумме 29961,30 руб., налога на доходы физических лиц за 2006 год в виде штрафа в размере 78516 руб., за неуплату единого социального налога за 2005 год в виде штрафа в размере 7361,40 руб., единого социального налога за 2006 год в виде штрафа в размере 14831,40 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость за 2005 год в виде штрафа в размере 29181,12 руб., налога на добавленную стоимость за 2006 год в виде штрафа в размере 124215,08 руб., налога на добавленную стоимость за октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года в виде штрафа в размере 62464,30 руб. следует признать неправомерным.

В части налоговых санкций по пунктам 1 и 2 статьи 119 НК РФ апелляционный суд исходит из того, что состав правонарушения по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации является формальным и не учитывает фактическое поступление налогов в бюджет; кроме того, суммы налоговых санкций явно несоразмерны характеру совершенного правонарушения. Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает возможным уменьшить размер налоговых санкций за непредставление налоговых деклараций по налогам в десять раз. Привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ, за непредставление в налоговый орган налоговой декларации в течение более 180 дней, по налогу на доходы физических лиц за 2005 год, по налогу на доходы физических лиц за 2006 год, по единому социальному налогу за 2005 год, по единому социальному налогу за 2006 год, по налогу на добавленную стоимость за 2005 год, по налогу на добавленную стоимость за 2006 год, в виде штрафа в общей сумме 4574558,41 руб., по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2007 года в виде штрафа в размере 88469,10 руб., по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2007 года в виде штрафа в размере 40744,80 руб., привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ, за непредставление в налоговый орган налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2007 год, по единому социальному налогу за 2007 год, в виде штрафа в общей сумме 69585,93 руб., налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года в виде штрафа в размере 85014,36 руб. следует признать неправомерным.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика апелляционный суд приходит к выводу о частичном её удовлетворении, в связи с чем обжалуемое решение суда первой инстанции следует изменить с изложением его резолютивной части в иной редакции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 29 января 2009 года по делу N А78-4861/2008, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Читинской области от 29 января 2009 года по делу N А78-4861/2008 изменить, изложив в следующей редакции:

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю от 30 июня 2008 года N 13-37/21 признать незаконным в части:

привлечения индивидуального предпринимателя Барановой Марины Фатовны к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату единого минимального налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в сумме 32540 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 1768,42 руб., за 2 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 10457,54 руб., за 3 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 9811,57 руб., за неуплату налога на доходы физических лиц за 2005 год в виде штрафа в сумме 29961,30 руб., налога на доходы физических лиц за 2006 год в виде штрафа в размере 78516 руб., за неуплату единого социального налога за 2005 год в виде штрафа в размере 7361,40 руб., единого социального налога за 2006 год в виде штрафа в размере 14831,40 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость за 2005 год в виде штрафа в размере 29181,12 руб., налога на добавленную стоимость за 2006 год в виде штрафа в размере 124215,08 руб., налога на добавленную стоимость за октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года в виде штрафа в размере 62464,30 руб.;

к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ, за непредставление в налоговый орган налоговой декларации в течение более 180 дней, по налогу на доходы физических лиц за 2005 год, по налогу на доходы физических лиц за 2006 год, по единому социальному налогу за 2005 год, по единому социальному налогу за 2006 год, по налогу на добавленную стоимость за 2005 год, по налогу на добавленную стоимость за 2006 год, в виде штрафа в общей сумме 4574558,41 руб., налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 8842,08 руб., за 2 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 109804,17 руб., за 3 квартал 2007 года в виде штрафа в размере 88304,16 руб., по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2007 года в виде штрафа в размере 88469,10 руб., по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2007 года в виде штрафа в размере 40744,80 руб.,

к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 НК РФ, за непредставление в налоговый орган налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2007 год, по единому социальному налогу за 2007 год, в виде штрафа в общей сумме 69585,93 руб., налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года в виде штрафа в размере 85014,36 руб.,

начисления пени по единому минимальному налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 3507,85 руб., по налогу на добавленную стоимость за 2007 год 18627,39 руб.

предложения уплатить 162700 руб. единого минимального налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Забайкальскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Барановой Марины Фатовны расходы по государственной пошлине в размере 100 руб. по иску.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Барановой Марине Фатовне из федерального бюджета РФ 2850 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, выдав справку.

Постановление апелляционного суда вступает в силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Н.В. Клочкова Е.О. Никифорюк