Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. N 07АП-1632/09

г. Томск

Дело N 07АП - 1632/09

13 апреля 2009 г.

Резолютивная часть объявлена 09.04.2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13.04.2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е. А.,

судей Кулеш Т. А., Хайкиной С. Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Хайкиной С. Н.,

при участии в заседании представителей:

от заявителя Закрытого акционерного общества "Центр финансовых технологий" Митяшиной М.А. по доверенности от 24.09.08 года,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской обл. - без участия,

от третьих лиц

Департамента социального развития и обеспечения прав граждан на социальную защиту Новосибирской области - без участия,

Открытого акционерного общества "Софтлинк" - без участия,

Открытого акционерного общества "СерверКом" - без участия,

Открытого акционерного общества "ИстБанкТехнолоджиз" - без участия,

Открытого акционерного общества "ОптиПлат" - без участия,

Открытого акционерного общества "Азофт" - без участия.

Открытого акционерного общества ТД "ТехКом" - без участия,

Открытого акционерного общества "Импотех" - без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Центр финансовых технологий" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.12.2008г. по делу N А45-12278/2008 по заявлению Закрытого акционерного общества "Центр финансовых технологий" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской обл. о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Центр финансовых технологий" (далее по тексту - ЗАО "Центр финансовых технологий", Общество, апеллянт, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - УФАС, Управление, контролирующий орган) о признании незаконным решения, изложенного в предписании N 75 от 12.05.2008 года в части требований

-об отмене решения организатора конкурса, зафиксированного в протоколах вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе N 203 от 21.04.2008 года, рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе N 204 от 24.03.2ОО8 года, оценки и сопоставления конкурсных заявок на участие в открытом конкурсе N 207 от 25.04.2008 года,

а также о прекращении проведения открытого конкурса, об обязании Управления внести изменения в предписание N 75 от 12.05.2008 года, исключив из предписания требования об отмене решения организатора конкурса, зафиксированного в протоколах вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе N 203 от 21.04.2008 года, рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе N 204 от 24.03.2008 года, оценки и сопоставления конкурсных заявок на участие в открытом конкурсе N 207 от 25.04.2008 года, а также о прекращении проведения открытого конкурса.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.12.2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЗАО "Центр финансовых технологий" обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает, что

- УФАС превысил свои полномочия в той части Предписания, которой обязал Конкурсную комиссию отменить принятые ей решения по Конкурсу, изложенные в перечисленных протоколах, а также обязал прекратить проведение открытого Конкурса, что прямо было прописано УФАС в Предписании N 75, так как УФАС не наделен полномочиями принимать такие решения и совершать такие действия;

- при установлении факта нарушения Конкурсной комиссией оформления протоколов и решений каждого из членов комиссии, не исследовано повлиял ли или мог ли повлиять факт неотражения индивидуального решения каждого члена комиссии в общем единогласном решении комиссии на результаты проведенного конкурса и на определение победителя открытого конкурса;

- судом не дана оценка того факта, что у УФАС существовало право в случае обнаружения нарушений законодательства, приведших к нарушению прав участников и ограничению добросовестной конкуренции, принять решение об отмене принятых протоколов и о принятии новых протоколов с уже устраненными нарушениями законодательства, а не отменять совершившийся в полном объеме конкурс с определенным уже победителем конкурса и не запрещать дальнейшее проведение конкурса;

- суд неправильно истолковывает применение нормы 198 АПК к обстоятельствам дела, а именно ошибочен вывод суда об отсутствии в данном рассматриваемом случае обстоятельств для обращения в арбитражный суд, предусмотренных статьёй 198 АПК РФ;

- ошибочен вывод суда о том, что организатор конкурса добровольно исполнил предписание УФАС, так как Предписание было выполнено под угрозой применения УФАС по НСО к Комиссии и ее должностным лицам административной ответственности по части 7 статьи 19.5 КоАП РФ, что прямо было прописано УФАС в Предписании N 75.

Подробно доводы жалобы изложены в письменном виде.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её доводов и указывает, что в протоколе оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе должны содержаться сведения о решении каждого члена комиссии о присвоении заявкам на участие в конкурсе значений по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок, протоколе рассмотрения заявок на участие в конкурсе должно содержаться решение каждого члена конкурсной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в конкурсе или об отказе ему в допуске к участию в конкурсе независимо от того, имеет ли значение мнение каждого члена комиссии.

В протоколе рассмотрения заявок на участие в конкурсе N 204 от 24 марта 2008 года не содержится решения каждого члена конкурсной комиссии, что является нарушением части 2 статьи 27 Федерального закона N 94-ФЗ;

В протоколе оценки и сопоставления конкурсных заявок N 207 от 25 апреля 2008 года также отсутствует решение каждого члена конкурсной комиссии, что является нарушением части 10 статьи 28 Федерального закона N 94-ФЗ;

Также судом сделан правильный вывод о том, что в конкурсной документации необоснованно установлена значимость критерия "квалификация частника конкурса" более 20%, что является нарушением части 6 статьи 28 Федерального закона N 94-ФЗ;

Необоснован вывод Общества и об отсутствии у УФАС полномочий по вынесению оспариваемого предписания, так как Федеральная антимонопольная служба согласно пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ N 331 от 30.06.2004 года является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу);

Мнение Общества, о том, что при вынесении обжалуемых решения и предписания УФАС допущены нарушения части 5 статьи 10, пункта 3 части 9 статьи 17, части 3 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ судом отклонены обоснованно, так как в силу указанных норм в судебном порядке может быть признан недействительным размещенный заказ. При этом согласно части 4 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта, а на момент вынесения решения N 136 и предписания N 75 контракт заключен не был, следовательно, заказ не размещен.

Ссылка заявителя на то, что предписание N 75 от 12.05.2008 года было исполнено Департаментом не в добровольном порядке, а под угрозой применения административной ответственности, не обоснована, так как Департамент поддержал позицию УФАС и исполнил предписание N 75 от 12.05.2008года.

Подробно доводы отзыва на жалобу изложены в письменном виде.

В судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке представители ЗАО "Центр финансовых технологий" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители УФАС и третьих лиц, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Суд считает возможным в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в их отсутствии.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, Департаментом социального развития и обеспечения прав граждан на социальную защиту Новосибирской области ( далее по тексту -Департамент) путем размещения извещения о проведении открытого конкурса в газете "Советская Сибирь" N 51 от 20.03.2008 года и на официальном сайте о размещении заказа от 20.03.2008 года было объявлено о проведении открытого конкурса на разработку и развертывание единой информационной базы граждан, проживающих в Новосибирской области, имеющих право в соответствии с действующим законодательством РФ и Новосибирской области на меры социальной поддержки, субсидии на оплату помещения и коммунальных услуг, социальные выплаты, пособия и компенсации (далее - открытый конкурс).

Согласно протоколу от 21.04.2008 года была осуществлена процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, в котором приняло участие 8 участников: ООО "СерверКом"; ООО "Софтлинк"; ООО "ИстБанкТехнолоджиз"; ООО "ОптиПлат"; ООО "Азофт"; ООО ТД "ТехКом"; ООО "Импотех"; ЗАО "Центр финансовых технологий".

24.04.08 года при рассмотрении заявок на участие в открытом конкурсе все претенденты были допущены к участию в открытом конкурсе. Оценив и сопоставив предложенные участниками условия исполнения государственного контракта Единой комиссией по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Новосибирской области в сфере социальной защиты населения (далее - Единая комиссия) было принято решение о присвоении первого номера и признании победителем ЗАО "Центр финансовых технологий".

На действия Единой конкурсной комиссии ( как следует из названия жалобы) одним из участников открытого конкурса - ООО "СерверКом" в УФАС была подана жалоба.

В результате проведенной внеплановой проверки открытого конкурса комиссией УФАС выявлены нарушения Федерального закона N 94-ФЗ. Решением УФАС от 12.05.2008 года N 136 жалоба ООО "СерверКом" признана обоснованной и Департаменту социального развития и обеспечения прав граждан на социальную защиту Новосибирской области и комиссии по размещению заказов при вышеуказанном Департаменте решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

12.05.2008 года Управлением выдано предписание N 75, согласно которому Единой комиссии предписано устранить нарушения законодательства о размещении заказов, и, в том числе Единая комиссия обязывалась:

- отменить решения комиссии по размещению заказов Департамента, зафиксированные в протоколах вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе N 203 от 21.04.2008 года, рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе N 204 от 24.03.2008 года, оценки и сопоставления конкурсных заявок на участие в открытом конкурсе N 207 от 25.04.2008 года;

- прекратить проведение данного открытого конкурса.

Полагая незаконным решение, изложенное в предписании N 75 от 12.05.2008 года в данной части, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявления, пришел к выводам, что при проведении конкурса допущен ряд нарушений законодательства о размещении госзаказа, которые повлекли недействительность проведённого конкурса. УФАС как орган , уполномоченный на осуществление функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд имел право на вынесении предписания N 75 в оспариваемой части.

Заслушав мнение представителя Общества, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежи отмене.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 года N 94-ФЗ (далее - Закон N 94-ФЗ).

В силу статьи 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.06г. N 94 статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для федеральных государственных нужд, закреплен за Федеральной антимонопольной службой. Компетенция антимонопольного органа по контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов определяется статьей 17 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

При этом частями 4, 5 указанной нормы предусмотрено, что внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, а также в целях контроля за исполнением предложений или предписаний и в этих случаях федеральному органу исполнительной власти предоставлено право на проведение внеплановых проверок.

Материалами дела подтверждается, что в результате проведённой УФАС проверки и принятия решения N 136 от 12.05.2008 года Единой комиссии выдано предписание N 75 от того же числа ( далее по тексту - предписание).

Согласно пункту 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановый и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений, федеральный орган исполнительной власти вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Суд апелляционной инстанции принимая во внимание, что в оспариваемой части ненормативного акта УФАС - предписания Единой комиссии было указано на необходимость устранения нарушения законодательства о размещении заказов в виде отмены решений комиссии по размещению заказов Департамента, зафиксированных в протоколах вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе N 203 от 21.04.2008 года, рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе N 204 от 24.03.2008 года, оценки и сопоставления конкурсных заявок на участие в открытом конкурсе N 207 от 25.04.2008 года, а также прекращения проведения данного открытого конкурса, считает, что для принятия данных указаний, УФАС было необходимо установить такие нарушения Закона N 94-ФЗ, которые влекли безусловную отмену результатов конкурса.

Суд апелляционной инстанции полагает, что исходя из анализа приведённых норм, к числу таких нарушений следует отнести нарушение процедуры проведения конкурса, которые повлекли нарушение прав и законных интересов участников размещения заказа, а также могли оказать влияние на его результат.

Судом первой инстанции установлено, что основаниями для выдачи предписания в оспариваемой части явились нарушения Закона N 94-ФЗ, которые суд посчитал достаточными для обоснованности вынесенного предписания в оспариваемой части и сделал вывод о законности предписания.

Как следует из содержания решения УФАС N 136 от 12.05.2008 года, контролирующим органом были установлены и положены в основу указанного решения, где делается вывод о нарушении Единой комиссией Закона N 94-ФЗ следующие факты:

- в протоколе вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 21.04.2008 года ( том дела 1, листы дела 148-150) указано, что при вскрытии конвертов присутствовали председатель комиссии Пыхтин Сергей Иосифович, а также член комиссии Мальцев Иван Владимирович, хотя в действительности они при вскрытии конвертов отсутствовали.

- конкурсные заявки ООО "ИстБанкТекнолоджи" и ООО "СерверКом" не соответствовали требованиям к конкурсной документации, так как у первого участник документы не были прошиты, а у второго- пронумерованы.

-Департамент социального развития и обеспечения прав граждан на социальную защиту Новосибирской области нарушил требование части 7 статьи 65 Закона N 94-ФЗ, не установив значимость критерия "квалификация участника конкурса". Следовательно , значимость данного критерия согласно условиям конкурсной документации составляет 33,33% как равнозначных. Однако, согласно части 6 стать 28 Закона N 94-ФЗ значимость указанного критерия не может превышать 20%.

-в протоколе рассмотрения заявок на участие в конкурсе N 204 от 24 марта 2008 года, а также в протоколе оценки и сопоставления конкурсных заявок N 207 от 25.04.2008 года отсутствуют решения каждого члена комиссии относительно поданных заявок.

Суд апелляционной инстанции, разрешая дело в апелляционном порядке, принимает во внимание следующее.

В силу статей 57, 60 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии. Уполномоченный орган, в данном случае УФАС направляет копии принятых по результатам рассмотрения жалобы документов (решение, предписание) заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, чьи действия обжалуются.

Таким образом, закон разделяет заказчика и конкурсную комиссию и предписывает контролирующим органам рассматривать жалобы и проводить проверки в отношении органов, действия которых обжалуются, а значит, контролирующий орган вправе выдать предписание только тем органам, в отношении которых поступила жалоба и проводилась проверка. Данный вывод соответствует и правоприменительной практике, например Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2008 года N 09АП-7100/2008АК.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что поверка в рассматриваемом случае проводилась УФАС в отношении Единой комиссии, поскольку жалоба поступила именно на её действия.

Данное обстоятельство однозначно подтверждается содержанием жалобы ООО "СерверКом", а также её названием ( том дела 2, листы дела 1-2).

Вместе с тем, при рассмотрении жалобы были установлены и неправомерные, по мнению контролирующего органа, действия Департамента социального развития и обеспечения прав граждан на социальную защиту Новосибирской области, а именно, неправильное установление значимости критерия "квалификация участника конкурса".

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку данное действие было совершено названным Департаментом, оно не может рассматриваться при решении вопроса о законности действий Единой комиссии и являться основанием для вывода о законности либо незаконности предписания УФАС в оспариваемой части, поскольку оспариваемся только та часть предписания, которая была направлена в адрес Единой комиссии.

Кроме того, суду представлены доказательства того, что в действительности значимость критерия " квалификация участника конкурса " была установлена Департаментом без нарушения закона.

В силу части 6 статьи 28 Закона N 94-ФЗ 9 в редакции, действовавшей на момент проведения конкурса) значимость критерия "квалификация участника конкурса" (пункт 1 указанной статьи) не может составлять более двадцати процентов, а в случае проведения конкурса на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских услуг, услуг по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, услуг специализированной организации для осуществления функций по размещению заказа сорока пяти процентов.

Суду представлено заключение эксперта ( том дела 5,листы дела 1-65), из содержания которого следует, что работы по разработке АИС "Социальный регистр населения Новосибирской области" являются работами научно-исследовательскими (НИР) и опытно-конструкторскими (ОКР), поскольку уровень их разработки соответствует требованиям, предъявляемым законодательными и нормативными актами к технической сущности, содержанию работ и к форме изложения документации на НИР и ОКР. При этом экспертам была предоставлена для исследования конкурсная документация на разработку и развертывание единой информационной базы граждан, проживающих в Новосибирской области, имеющих право в соответствии с действующим законодательством на меры социальной поддержки, включая техническое задание на 97 листах .

Таким образом, значимость критерия " квалификация участника конкурса " должна была быть установлена не менее 45%.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что такой показатель проведении рассматриваемого конкурса был установлен на уровне 33,33%, то есть ниже, чем предусмотрел законодатель, что никак не могло привести к ущемлению прав участников конкурса. В результате проведения конкурса победителем объявлено Общество , которое полностью соответствовало критерию 45%, набрав показатель 0 критерия 100%.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводов УФАС, содержащихся в отзыве на апелляционную жалобу о недопустимости указанного экспертного заключения как доказательства, представленного суду с нарушением требований статьи 268 АПК РФ. Данное экспертное исследование получено Обществом после вынесения оспариваемого решения, а значит не могло быть предоставлено при рассмотрении дела судом первой инстанции. При этом суд первой инстанции сделал вывод о характере предмета конкурса без выяснения мнения специалистов, что привело к указанной ошибке.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что при рассмотрении дел, возникающих из публичных правоотношений ( глава 24 АПК РФ), к числу которых относится и настоящее дело, законодатель установил повышенную роль суда при сборе доказательств и установлении значимых по делу обстоятельств независимо от того, ссылаются на них лица, участвующие в деле, или нет ( пункты 3,4,6 статьи 200 АПК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции при отсутствии ходатайства со стороны Общества о назначении соответствующей экспертизы а также с учётом необходимости специальных познаний, имел право и должен был инициировать проведение такой экспертизы. В настоящее время экспертиза проведена и с её результатами ознакомлены все участники судебного разбирательства, что обеспечивает соблюдение их прав при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции установил факт нарушений Закона N 94-ФЗ, допущенных Единой комиссией при проведении конкурса, однако по мнению суда апелляционной инстанции, ни одно из них не могло повлиять на результаты состоявшегося конкурса и не повлекло за собой нарушений прав иных участников конкурса.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что одним из нарушений Закона N 94-ФЗ, допущенных Единой комиссией явились факты допуска к участию в конкурсе ООО "ИстбанкТехнолоджиз" и ООО "СерверКом" ( заявитель жалобы в УФАС).

В силу части 2 статьи 27 Закона N 94-ФЗ комиссия по размещению заказов может отказать участнику размещения заказа в допуске к участию в конкурсе только по основаниям, указанным в статье 12 Закона N 94-ФЗ. Пункт 4 части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ гласит, что участник размещения заказа не допускается до участия в конкурсе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации.

Материалами дела установлено, что конкурсная заявка ООО "СерверКом" прошита не полностью, конкурсная заявка ООО "ИстБанкТехнолоджиз" не прошита, что является нарушением раздела 3 пункта 3.3.1 конкурсной документации.

Также из материалов дела однозначно следует наличие при проведении конкурса нарушений статей 26-27 Закона N 94-ФЗ.

Так, в нарушение части 8 статьи 26 Закона N 94-ФЗ протокол вскрытия конвертов с заявками от 21.04.2008 года ( том дела 1, листы дела 148-150) подписан в том числе и членами комиссии, которые не присутствовали при проведении процедуры вскрытия конвертов - председателем комиссии Пыхтиным С.И. и членом комиссии Мальцевым И.В.

В нарушение части 2 статьи 27 Закона N 94-ФЗ протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 24.03.2008 года ( по пояснениям, данным в ходе судебного разбирательства, в указании месяца опечатка- в действительности от 24.04.2008 года) и в нарушение части 10 статьи 28 Закона в протоколе оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 25.04.2008 года ( том дела 1, листы дела 133-136) не содержатся сведения о решении каждого члена комиссии по рассматриваемым вопросам.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные нарушения не могли повлиять на результаты проведённого конкурса.

Так, согласно части 10 статьи 7 Закона N 94-ФЗ Единая комиссия правомочна осуществлять функции, предусмотренные частями 6-8 указанной статьи ( вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрение, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе, определение победителя конкурса) если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа её членов.

Содержанием всех перечисленных протоколов подтверждено, что на всех перечисленных заседаниях комиссии присутствовало данное число членов комиссии. Тот факт, двое членов конкурсной комиссии из восьми не присутствовали на заседании при вскрытии конвертов с заявками, не повлиял на законность такого действия как вскрытие конвертов и достоверности указания в протоколе вскрытия конвертов количества участников конкурса, подавших заявки. Вскрытие конвертов происходило в присутствии остальных 6 человек, что составляет кворум.

Также не мог повлиять на прав участников конкурса и факт последующего подписания протокола отсутствующими лицами. Более того, материалами дела подтверждено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что результатом вскрытия конвертов явился лишь констатация факта участия в конкурсе 8 участников, заявки при этом не рассматривались, а впоследствии все участники были допущены к участию в конкурсе.

Само по себе неуказание мнения каждого члена комиссии в протоколах не может влечь нарушение прав участников конкурса в обязательном порядке или существенно нарушить закон, так как ещё не означает что были допущены нарушения добросовестной конкуренции или злоупотребления в сфере размещения заказов.

Более того, ООО "СерверКос", подавший жалобу в антимонопольный орган, был допущен к участию в конкурсе неправомерно, получил 0% при квалификации участников размещения заказов, при оценке и сопоставлении заявок применялись, как следует из протоколов от 24.04.2008 года и 25.04.2008 года объективные показатели - предложенный срок выполнения работ, цена предложения. Что касается доводов УФАС о том, что оценка заявки по таким критериям, как "качество услуг" и " срок выполнения работ" производится путём сравнения, то такое сравнение, по мнению суда апелляционной инстанции, основано исключительно объективных показателях, заявленных участниками конкурса.

Таким образом, влияние субъективного фактора на результат конкурса, минимален.

В целом, Единой комиссией процедура проведения конкурса была полностью соблюдена, все участники конкурса были поставлены в равное положение, все были допущены к участию в конкурсе и в итоге определён победитель, предложивший лучшие условия.

При рассмотрении дела в суде УФАС в порядке выполнения требований статей 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено никаких доказательств, что неуказание в протоколах от 24.04.2008 года от 25.04.2008 года мнения каждого члена комиссии относительно каждой заявки могло повлиять на результат конкурса, что дало бы право контролирующему органу требовать признания результатов конкурса незаконным.

Суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции также неверно сослался в обоснование принятого решения на факт добровольного исполнения Единой комиссией полученного предписания и отмены перечисленных протоколов, и как следствие - результатов состоявшихся торгов.

Указанное обстоятельство не может однозначно свидетельствовать о законности и обоснованности предписания контролирующего органа, поскольку комиссией решение об отмене решений комиссии, зафиксированных в протоколах от 21.01.2008 года, 24.04.2008 года и от 25.04.2008 года, а также прекращение проведения открытого конкурса (том дела 2 , листы дела 4) приняты исключительно во исполнение оспариваемого предписания.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным если он одновременно не соответствует закону и нарушает права лица.

Как следует из Информационного письма Президиума ВАС РФ N 99 от 22.12.2005 года отмена оспариваемого ненормативного правового акта или истечение срока его действия не препятствует рассмотрению по существу заявления о признании акта недействительным, если им были нарушены законные права и интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции считает, что предписание принято УФАС в рамках полномочий, предусмотренных пунктом 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ. Однако, при этом контролирующим органом допущены нарушения указанного закона, согласно которого УФАС посчитал незаконным результат проведения конкурса, не установив при этом влияния допущенных нарушений на результат конкурса и, как следствие, нарушения прав законных интересов участников размещении заказа.

Поскольку оснований для отмены протоколов не имелось, то и требование предписания о прекращении проведения открытого конкурса незаконно, тем более, что к моменту выдачи предписания - 12.05.2008 года конкурс был уже проведён и его победитель объявлен.

При таких обстоятельствах выдав предписание в обжалуемой части, УФАС тем самым нарушил законное право Общества на заключение в дальнейшем государственного контракта по результатам проведения торгов, предусмотренное статьёй 29 Закона N 94-ФЗ.

Следовательно, доводы апелляционной жалобы подтвердились.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, а также при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, что в силу пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены постановленного решения суда.

В силу части 2 статьи 269 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым принять новый судебный акт об удовлетворении требований Общества.

Расходы по оплате госпошлины подлежат возврату Обществу из федерального бюджета в порядке статей 110 АПК РФ, 333.37 Налогового Кодекса РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.12.2008г. по делу N А45-12278/2008 по заявлению Закрытого акционерного общества "Центр финансовых технологий" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской обл. о признании незаконным решения отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, изложенного в предписании N 75 от 12.05.2008 года в части требований об отмене решения организатора конкурса, зафиксированные в протоколах вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе N 203 от 21.04.2008 года, рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе N 204 от 24.03.2ОО8 года (в действительности от 24.04.2008 года), оценки и сопоставления конкурсных заявок на участие в открытом конкурсе N 207 от 25.04.2008 года, о прекращении проведения открытого конкурса.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Центр финансовых технологий" из федерального бюджета 3000 госпошлины, уплаченной платёжным поручением N 2092 от 11.08.08 года, платёжным поручением N 154 от 26.01.2009 года.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий:

Залевская Е.А.

Судьи

Кулеш Т.А. Хайкина С.Н.