Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2009 г. N 17АП-10042/08

г. Пермь

19 января 2009 г.

Дело N А60-14516/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 января 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Шварц Н. Г.

судей Соларевой О.Ф., Масальской Н.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мехоношиным Е.В.,

при участии:

от истца, ООО "Терминал": Подоплелова Н.Л. - доверенность от 07.08.2008г.;

от ответчика, Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства (ЕМУП "Водоканал"): Бондаренко Т.Г. - доверенность N 04-10/6 от 01.01.2009г.;

от третьих лиц: ОАО "Верх-Исетский металлургический завод", Екатеринбургского комитета по управлению государственным имуществом - не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ООО "Терминал",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 05 ноября 2008 года по делу N А60-14516/2008,

принятое судьёй Самойловой Т.С.

по иску ООО "Терминал" к ЕМУП "Водоканал"

третьи лица: Открытое акционерное общество "Верх-Исетский металлургический завод", Екатеринбургский комитет по управлению государственным имуществом

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора на отпуск питьевой воды,

установил:

ООО "Терминал" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ЕМУП "Водоканал" об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора на отпуск (получение) питьевой воды N 4141 от 29.01.2008г., которым просит арбитражный суд принять спорные пункты договора: 2.2, 4.1.3, 4.1.6, 4.1.7 в его редакции, на основании статьи 426, п. 2 ст. 445, ст. 446 Гражданского кодекса РФ.

Определениями Арбитражного суда Свердловской области от 20.08.2008г., от 22.09.2008г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Открытое акционерное общество "Верх-Исетский металлургический завод" (далее - ОАО "ВИЗ"), Екатеринбургский комитет по управлению государственным имуществом (далее - ЕКУГИ), (л.д. 40-43, 79-83).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.11.2008 года по делу N А60-14516/2008 в удовлетворении иска отказано (л.д. 153-159).

Истец, ООО "Терминал", с решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.11.2008 года не согласен, просит его отменить, иск удовлетворить по основаниям указанным в апелляционной жалобе. Считает, что судом неверно распределено бремя доказывания и необоснованно возложена на истца обязанность предоставления доказательств того, кто является собственником или балансодержателем части водопроводных сетей, к которой присоединены внутренние водопроводные сети ООО "Терминал", истец не имеет возможности доказывать данное обстоятельство. В судебном заседании представитель истца доводы жалобы поддержал, пояснил, что наличие технической возможности поставки воды от ЕМУП "Водоканал" к ООО "Терминал" подтверждается фактическими обстоятельствами дела, ответчик фактически поставляет воду истцу и предъявляет счета для оплаты водопотребления и водоотведения.

Ответчик, ЕМУП "Водоканал", с доводами жалобы не согласен. Представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что ЕМУП "Водоканал" отказывает истцу в заключении договора, поскольку ООО "Терминал" не присоединен к его сетям, а также указал, что договор водоснабжения с истцом может быть заключен, в случае если граница эксплуатационной ответственности ООО "Терминал" будет установлена на транзитном трубопроводе, ранее находившемся в эксплуатационной ответственности ОАО "ВИЗ".

Третье лицо, ОАО "ВИЗ", представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что спорный участок водопроводных сетей в его собственности либо на его балансе не находился и не находится.

Третье лицо, ЕКУГИ, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание не явилось.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "Терминал" по договору купли- продажи недвижимого имущества от 08.10.2004г. приобрело в собственность отдельно стоящее нежилое здание общей площадью 1650,1 кв.м., расположенное по адресу: г. Екатеринбург, ул. Кирова, д. 34, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права 66 АБ N 024154 от 15.10.2004г. и Актом о приеме - передаче здания (сооружения) от 19.03.2007г. (л.д. 55-57).

Екатеринбургским муниципальным унитарным предприятием водопроводно-канализационного хозяйства ("Водоканал") подписан и направлен ООО "Терминал" (Абонент) договор N 4141 на отпуск (получение) питьевой воды от 29.01.2008г. на объект Абонента, расположенный по адресу: г. Екатеринбург, ул. Кирова, 34 (л.д. 11).

Указанный договор подписан Абонентом с Протоколом разногласий к договору N 4141 от 29.12.2008г. и возвращен Водоканалу (л.д. 16).

На полученный Протокол разногласий Водоканал составил и направил в адрес ООО "Терминал" Протокол согласования разногласий от 24.03.2008г. к договору N 4141 от 29.01.2008г. (л.д.18).

Таким образом, материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что при заключении договора N 4141 на отпуск (получение питьевой воды от 29.01.2008г. между ЕМУП "Водоканал" и ООО "Терминал" возникли разногласия по отдельным условиям договора.

Согласно пункту 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий, известить другую сторону о принятии договора в ее редакции, либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

ООО "Терминал" не согласившись с Протоколом согласования разногласий от 24.03.2008г. обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском, в котором просит суд урегулировать разногласия, возникшие между сторонами при заключении договора и принять в предложенной им редакции пункты 2.2, 4.1.3, 4.1.6, 4.1.7 договора N 4141 от 29.01.2008г.

В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

В нарушение положений ст. 445 ГК РФ, судом первой инстанции иск по существу разногласий не разрешен, предлагаемые сторонами по договору редакции пунктов 2.2, 4.1.3, 4.1.6, 4.1.7 договора N 4141 от 29.01.2008г. по существу не рассмотрены, редакция спорных условий договора не определена.

Отказ суда первой инстанции в урегулировании разногласий возникших при заключении договора нельзя признать правомерным, в связи со следующим.

Предметом иска было требование об урегулировании разногласий возникших при заключении договора, а не требование о понуждении к заключению договора.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что договор водоснабжения не может быть заключен в связи с отсутствием документов подтверждающих факт присоединения систем водоснабжения истца к системам коммунального водоснабжения.

Однако, данный вывод суда первой инстанции противоречит материалам дела.

Представленные в дело: Схемы водоснабжения здания по ул. Кирова, 34 (л.д. 31, 35, 36, 72), свидетельствуют, о том, что объект, принадлежащий истцу расположенный по адресу: г. Екатеринбург, ул. Кирова, 34, подключен к централизованной системе водоснабжения.

Согласно пункту 3 Акта о приеме - передаче здания (сооружения) от 19.03.2007г. (л.д. 55-57), объект ответчика имеет водоснабжение (ХВС) и водоотведение: центральное, городское. Точка подключения водоснабжения - восточное, от магистральной трубы проходящей транзитом через здание, 8 м. от ввода в здание. Канализация: 2 трубы основного стока до колодцев, расположенных во дворе здания.

Согласно "Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры", утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.06.2007г. N 360, подключение к централизованным системам коммунального водоснабжения производится однократно, при вводе в эксплуатацию строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных зданий, сооружений или объектов капитального строительства. При изменении собственника здания ранее подключенного к сетям водоснабжения, доказательств вторичного подключения его к централизованным системам коммунального водоснабжения и канализации не требуется.

Факт подключения объекта, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Кирова, 34 к системам коммунального водоснабжения и снабжения его водой подтверждается также договором водоснабжения N 244 от 06.06.1995г., заключенным между ответчиком, ЕМУП "Водоканал", и ОАО "ВИЗ", на основании которого ранее до 2007 года на объект по ул. Кирова, 34 поставлялась вода (л.д. 48-109). Указанный договор был прекращен Соглашением_ между ответчиком и третьим лицом от 30.05.2007г. (л.д. 111).

ЕМУП "Водоканал" фактически, в силу присоединенной сети, производил отпуск воды для водоснабжения нежилого здания, принадлежащего ответчику и предъявлял ему для оплаты счета-фактуры (л.д. 33). Фактическое пользование ответчиком услугами Водоканала подтверждается также письмами ЕМУП "Водоканал" (л.д. 30, 62) и пояснениями представителей истца и ответчика в судебном заседании. При таких обстоятельствах нельзя сделать вывод об отсутствии технической возможности поставки воды и отсутствии оснований для заключения договора.

Судом первой инстанции также не принято во внимание, что Водоканалом и Абонентом фактически подписан договор N 4141 от 29.01.2008г. за исключением отдельных условий.

Согласно пунктам 1.1, 2.1 договора N 4141 от 29.01.2008г. предметом договора является отпуск (получение) питьевой воды из систем коммунального водоснабжения, при исполнении которого ЕМУП "Водоканал" и ООО "Терминал" обязались во всех вопросах своей деятельности и взаимоотношений по договору руководствоваться законами РФ, Гражданским кодексом РФ, "Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации", утвержденных Постановлением Правительства РФ N 167 от 12.02.1999г. (далее - "Правила N 167").

В соответствии с п.п. 4.1.1, 4.2.1 Водоканал обязался обеспечивать Абонента питьевой водой, отвечающей установленным нормам в соответствии с условиями, изложенными в Приложении N 1, являющимися неотъемлемой частью договора, а Абонент обязался оплачивать услуги Водоканала в порядке и сроки установленные договором.

Между Водоканалом и Абонентом возникли разногласия по пунктам 2.2, 4.1.3, 4.1.6, 4.1.7 при заключении договора N 4141 от 29.01.2008 года.

Абонент просит дополнить договор пунктом 2.2 следующего содержания:

"Базовый объём отпуска (получения) питьевой воды составляет: - холодное водоснабжение (ХВС) - 039 м.куб./сутки или 0, 43 л/сек.".

Из пояснений представителя истца в судебном заседании апелляционного арбитражного суда следует, и подтверждается материалами дела (л.д. 38), что расчет базового объёма отпуска (получения) питьевой воды произведен на основании проектных технических данных и является ориентировочным.

Возражения против включения в договор предложенного истцом пункта, ответчик основывает на необходимости учесть в объёмах услуг водопотребления объемы иных юридических лиц, которых Водоканал считает субабонентами по отношению к Абоненту - ООО "Терминал", и подключенных, по мнению ответчика, непосредственно к сетям истца.

Однако, данные возражения ответчика, а также факт непосредственного присоединения к сетям истца иных юридических лиц, ответчиком в порядке, установленном ст. 65 АПК РФ, не доказаны.

В случае, если Абонент не является энергоснабжающей организацией, заключение договора энергоснабжения с субабонентом, не является для него обязательным (п. 5 Обзора практики рассмотрения споров, возникающих из отношений, связанных со снабжением электрической и тепловой энергией, газом, водой, с применением главы 30 ГК РФ, одобренного Президиумом ФАС Уральского округа от 09.06.2007г.).

Включение предложенного истцом пункта 2.2 в договор N 4141 от 29.01.2008 года не препятствует исчислению фактически потребленной Абонентом воды в соответствии с порядком учета количества отпущенной (полученной) воды, установленном пунктами 32-34, 55, 56, 69 "Правил N 167", применение которых к отношениям сторон установлено пунктом 1.1 договора.

На основании изложенного, апелляционный арбитражный суд считает возможным дополнить договор N 4141 от 29.01.2008 года пунктом 2.2 в редакции, предложенной истцом.

К проекту договора N 4141 от 29.01.2008 года ЕМУП "Водоканал" составило Приложение к договору - Акт разграничения эксплуатационной ответственности по водопроводным сетям и сооружениям на них по адресу ул. Кирова, 34 (л.д. 144), которым предложило установить, что границы ответственности ЕМУП "Водоканал" за техническое состояние и эксплуатацию водопроводных сетей установлены до колодца (включая колодец и отключающую арматуру) N ВК-1, а границей эксплуатационной ответственности является соединительный элемент после задвижки на трубопроводе (в колодце) в сторону "Абонента".

Истец возражает против установления эксплуатационной ответственности в границах предложенных Водоканалом, поскольку данные условия сводятся к установлению технической и эксплуатационной ответственности Абонента на магистральном транзитном трубопроводе, не принадлежащем Абоненту. Кроме того, истец указал и ответчик подтвердил, что к магистральному транзитному трубопроводу присоединены различные юридические лица, и при установлении приборов учета на предложенной Водоканалом границе Абоненту будет учитываться объем водопотребления других юридических лиц присоединенных к транзитному трубопроводу.

С учетом пояснений представленных в дело (л.д. 143) истец просит установить границу эксплуатационной ответственности в соответствии с представленным Абонентом Приложением N 4 к договору N 4141 от 29.01.2008г. - Актом о разграничении принадлежности водопроводных сетей к объекту по адресу: ул. Кирова, 34 , г. Екатеринбург

Рассмотрев представленные Водоканалом и Абонентом редакции Акта разграничения эксплуатационной ответственности, апелляционный арбитражный суд считает, что при отсутствии между сторонами добровольного соглашения об ином, граница технической и эксплуатационной ответственности Абонента должна быть установлена в соответствии с положениями пунктов 1, 14 "Правил N 167".

Согласно пункту 1 "Правил N 167", граница эксплуатационной ответственности - это линия раздела элементов систем водоснабжения и (или) канализации (водопроводных и канализационных сетей и сооружений на них) по признаку обязанностей (ответственности) за эксплуатацию элементов систем водоснабжения и (или) канализации, устанавливаемая соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения граница эксплуатационной ответственности устанавливается по границе балансовой принадлежности;

Пунктом 14 указанных Правил, установлено, что к договору на отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод прилагается акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон по водопроводным и канализационным сетям и сооружениям на них. Разграничение может быть установлено по колодцу (или камере), к которому подключены устройства и сооружения для присоединения абонента к коммунальной водопроводной или канализационной сети. При отсутствии такого акта граница эксплуатационной ответственности устанавливается по балансовой принадлежности. Поскольку Абоненту не принадлежит транзитный трубопровод граница ответственности по нему не должна устанавливаться.

Апелляционный арбитражный суд отклоняет доводы представителя ответчика о том, что основанием для установления границы в предложенной Водоканалом редакции является то обстоятельство, что транзитный трубопровод проходит через объект Абонента.

Согласно пункту 14 Письма Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 14.10.1999г. N ЛЧ-3555/12 "О разъяснениях по применению Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации", эксплуатацию водопроводных или канализационных сетей и сооружений осуществляет организация, в чьей собственности или хозяйственном ведении они находятся, независимо от мест их расположения, которые могут проходить по территории других предприятий или организаций.

Принимая Приложение N 4 в редакции Абонента, апелляционный арбитражный суд признает обоснованными и правомерными доводы истца о том, что при установлении границ эксплуатационной ответственности на транзитном трубопроводе, и соответственно приборов учета, не будут достоверно учитываться объемы водопотребления ООО "Терминал".

В соответствии с пунктами 34, 39 "Правил N 167", для учета объемов отпущенной абоненту питьевой воды и принятых сточных вод используются средства измерений, оборудуются узлы учета. Узел учета должен размещаться на сетях абонента, как правило, на границе эксплуатационной ответственности между организацией водопроводно-канализационного хозяйства и абонентом. При этом в помещении узла учета запрещается устройство транзитных трубопроводов, стояков и выпусков.

ООО "Терминал" просит дополнить договор N 4141 от 29.01.2008г. пунктами 4.1.6 и 4.1.7 следующего содержания:

- п. 4.1.6. "Производить перерасчет платы за предоставленную питьевую воду в случаях её ненадлежащего качества и (или) предоставления с перерывами, превышающими установленную продолжительность";

- п. 4.1.7 "При получении от Абонента сообщения об отклонении показателей качества воды в трехдневный срок организовать совместные измерения, анализ и оформление показателей качества двусторонним актом".

Поскольку ЕМУП "Водоканал" по указанным условиям договора не представил мотивированных возражений, апелляционный арбитражный суд не усматривает оснований для отказа в удовлетворении иска о дополнении договора пунктами 4.1.6, 4.1.7. Содержание указанных пунктов корреспондируется с договорными обязательствами, принятыми на себя Водоканалом в пункте 4.1.1, подписанном ответчиком, без каких-либо возражений и разногласий.

Кроме того, в соответствии с п. 87 "Правил N 167" организация водопроводно-канализационного хозяйства обязана: обеспечивать надлежащую эксплуатацию и функционирование систем водоснабжения и канализации в соответствии с требованиями нормативно-технической документации и договором, заключенным между собственником этих систем и организацией водопроводно-канализационного хозяйства; обеспечивать выполнение условий договора с абонентом и требований настоящих Правил; обеспечивать абонентов информацией о качестве питьевой воды, тарифах, лимитах водопотребления, мероприятиях по рациональному использованию питьевой воды, сокращению затрат на производство питьевой воды, по приему и очистке сточных вод.

Апелляционный арбитражный суд отклоняет доводы представителя ответчика в судебном заседании апелляционного арбитражного суда о том, что в удовлетворении требований истца следует отказать, поскольку Водоканал отказывается от заключения договора с ООО "Терминал".

Согласно пункту 11 "Правил N 167" отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (статьи 426, 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации), заключаемого абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства. ЕМУП "Водоканал" являясь обязанной стороной в публичном договоре не вправе отказать в заключении публичного договора. Являясь муниципальным предприятием ЕМУП "Водоканал" осуществляет эксплуатацию централизованных коммунальных систем водоснабжения и канализации к которым подключен объект истца.

Подписание договора N 4141 от 29.01.2008г. с ответчиком, фактическая поставка Абоненту воды и расчеты за неё свидетельствуют о том, что отказ от заключения договора на отпуск (получение) питьевой воды Водоканалом не заявлялся до возникновения разногласий по спорным условиям договора, переданным на рассмотрение арбитражного суда, которые подлежат разрешению в соответствии со ст. 446 ГК РФ.

Поскольку условия не согласованные сторонами и не переданные на рассмотрение арбитражного суда не включаются в текст договора, вопросы, оставшиеся не урегулированными по договору N 4141 от 29.01.2008 года регулируются в соответствии с пунктом 1.1. договора - "Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации", утвержденных Постановлением Правительства РФ N 167 от 12.02.1999г.

Исходя из вышеизложенного, решение суда первой инстанции от 05.11.2008 года подлежит отмене, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В соответствии со статьёй 110 судебные расходы по иску и апелляционной жалобе относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 ноября 2008 года по делу N А60-14516/2008 отменить.

Условия договора на отпуск (получение) питьевой воды N 4141 от 29.01.2008 года между Екатеринбургским муниципальным унитарным предприятием водопроводно-канализационного хозяйства (ЕМУП "Водоканал") и ООО "Терминал" принять в следующей редакции:

Пункт 2.2: "Базовый объём отпуска (получения) питьевой воды составляет - холодное водоснабжение (ХВС) - 0, 39 м.куб./сутки или 0,43 л/сек";

Пункт 4.1.3: "Установить границы эксплуатационной ответственности сторон по водопроводным сетям в соответствии с Приложением N 4 к договору N 4141 от 29.01.2008 года - "Актом о разграничении принадлежности водопроводных сетей и ответственности за их эксплуатацию к объекту по адресу: ул. Кирова, 34, г. Екатеринбург", по которому:

1. К сети водопровода, находящегося в хозяйственном ведении МУП "Водоканал" присоединены сети (см. схему).

2. МУП "Водоканал" несет ответственность за техническое состояние и эксплуатацию водопроводных сетей от колодца (включая колодец и отключающую арматуру) N ВК-1 по ул. Кирова до объектов по ул. Кирова 30, 32, 32а, 36-а-д, в том числе проходящих транзитом через здание по ул. Кирова, 34, за исключением внутридомовых сетей здания по ул. Кирова, 34.

Границей разграничения является фланцевое соединение между задвижкой и фланцем трубопровода в сторону "Абонента" (Б).

МУП "Водоканал не несет ответственность за перебои в водоснабжении объектов "Абонента", в случае неисправного технического состояния сетей, не находящихся в хозяйственном ведении (на балансе) МУП "Водоканал".

3. ООО "Терминал" несет ответственность за техническое состояние и эксплуатацию принадлежащих им водопроводных сетей от точки присоединения сетей ООО "Терминал" (Б), которая находится в восточном крыле здания на расстоянии 8 метров от ввода (А) в здание магистральной трубы, проходящей транзитом.

Схематическое изображение принадлежности водопроводных сетей в схеме, начерченной и представленной ООО "Терминал", согласно которой граница эксплуатационной ответственности водопроводных сетей - точка "Б";

Пункт 4.1.6: "Производить перерасчет платы за предоставленную питьевую воду в случаях её ненадлежащего качества и (или) предоставления с перерывами, превышающими установленную продолжительность";

Пункт 4.1.7: "При получении от Абонента сообщения об отклонении показателей качества воды в трехдневный срок организовать совместные измерения, анализ и оформление показателей качества двусторонним актом".

Взыскать с Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства в пользу ООО "Терминал" 3 000 (три тысячи) рублей судебных расходов по госпошлине по иску и апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н. Г. Шварц

Судьи

О.Ф. Соларева Н. Г. Масальская