Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2008 г. N 17АП-9051/08

г. Пермь

15 декабря 2008 г.

Дело N А71-6181/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Щеклеиной Л.Ю.,

Осиповой С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калмаковой Т.А.,

при участии:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Удмуртские коммунальные системы": Матвеев А.А., паспорт, доверенность от 01.01.2008г.,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: не явился,

от третьего лица ООО "Ареола": не явился,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 06 октября 2008 года

по делу N А71-6181/2008,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Удмуртские коммунальные системы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третье лицо: ООО "Ареола"

о признании недействительным в части ненормативного правового акта,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Удмуртские коммунальные системы" (далее - заявитель, Общество, ООО "УКС") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным п.п. 1 и 2 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - антимонопольный орган, Управление) от 15.06.2008 г. N 03-03/2008.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06.10.2008г. (резолютивная часть решения объявлена 29.09.2008г.) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новый об отказе в удовлетворении требований заявителю, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, а также на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. В обоснование жалобы Управление ссылается на доказанность в действиях Общества факта навязывания контрагенту невыгодных и прямо не предусмотренных действующим законодательством условий договора теплоснабжения в горячей воде. Управление считает, что включение заявителем в договор энергоснабжения условия расчета объема коммунального ресурса самостоятельно, без применения нормативов потребления, установленным органом регулирования является фактически навязыванием не предусмотренного действующим законодательством и не выгодного для потребителя условия. Кроме того, ссылается на правомерность признания действий заявителя, оказывающего услуги горячего водоснабжения без надлежащим образом утвержденного тарифа злоупотреблением доминирующим положением на рынке по передаче тепловой энергии в горячей воде.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы считает необоснованными по мотивам, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на недоказанность в действиях Общества нарушений антимонопольного законодательства, оснований для отмены решения суда не усматривает. В судебном заседании пояснил, что Общество не предоставляет коммунальных услуг ГВС; не имеет договорных отношений с потребителями - физическими лицами; в 2007 году не могло продавать горячую воду и утвердить на нее тариф; расчеты с ООО "Ареола" осуществлялись на основании условий договора с применением утвержденного Региональной энергетической комиссией Удмуртской Республики (далее РЭК) тарифа на проданную тепловую энергию, то есть соблюдало действующее законодательство в области ценообразования;

Третьим лицом (ООО "Ареола") представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым поддерживает позицию заявителя, выводы суда считает законными и обоснованными.

Антимонопольный орган и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, Управлением заявлено ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие.

В силу ч.3 ст.156, ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неявка лиц, участвующих в деле, не является препятствием для рассмотрения жалобы в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган обратилось ООО "Ареола" с заявлением о нарушении установленного порядка ценообразования на горячее водоснабжение со стороны ООО "УКС".

По данному факту Управлением в отношении заявителя возбуждено дело N 05-03/2008-17 по признакам нарушения ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения дела Управлением принято решение от 15.06.2008 г. N 03-03/2008, в соответствии с которым признан факт нарушения ООО "УКС" п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в части нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания контрагенту условий договора, не предусмотренных действующим законодательством.

Полагая, что данное решение в соответствующей части вынесено незаконно, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии оспариваемого ненормативного правового акта действующему законодательству в связи с недоказанностью Управлением в действиях заявителя нарушений п.3 и п.10 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда по следующим основаниям.

Пункт 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия по нарушению установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Установление обстоятельств нарушения порядка ценообразования, без установления факта доминирования хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, не достаточно для признания факта совершения указанным субъектом правонарушения, предусмотренного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 5 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (ст. 3 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

Статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Из материалов дела следует, что основным видом деятельности ООО "УКС" является оказание услуг по теплоснабжению. При отнесении Общества к субъекту естественной монополии Управление руководствовалось заключением заявителем договора теплоснабжения в горячей воде от 01.02.2007г. N Т 184 с ОАО "Ареола".

Между тем, в рамках антимонопольного дела производился анализ в отношении рынка услуг по горячему водоснабжению, который не регулируется Федеральным законом от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях". В случае установления факта оказания Обществом услуги по горячему водоснабжению, доказыванию подлежал факт занятия им доминирующего положения на рынке соответствующих услуг.

Однако оспариваемое решение Управления не содержит анализа и оценки состояния конкурентного положения заявителя на товарном рынке продукции. Проведение данного анализа необходимо, поскольку в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, общество не значится, иного антимонопольным органом в нарушении ст.ст. 65, 200 АПК РФ не доказано.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано занятие ООО "УКС" доминирующего положения на рынке оказания услуг горячего водоснабжения.

Выводы суда первой инстанции о недоказанности обстоятельств оказания заявителем в 2007 г. услуг по горячему водоснабжения суд апелляционной инстанции признает обоснованными.

С учетом требований ст.ст. 1, 6 Федерального закона от 14.04.1995 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" регулирование таких тарифов осуществляется в соответствии с основами ценообразования на электрическую и тепловую энергию на территории Российской Федерации, правилами государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию и иными нормативными правовыми актами и методическими указаниями, утверждаемыми Правительством Российской Федерации или федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Основы ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации и Правила государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004г.N 109, и понятие "ценообразование" используется в данных актах как "процесс расчета и установления регулируемых тарифов (цен), применяемых при расчетах за электрическую энергию и мощность и тепловую энергию, а также за соответствующие услуги, оказываемые организациями, осуществляющими регулируемую деятельность".

Из материалов дела следует, что в соответствии с Постановлением РЭК Удмуртской Республики от 23.11.2006г. N 16/4 "О тарифах на тепловую энергию, отпускаемую ООО "Удмуртские коммунальные системы" (л.д.150 т.1) с 01.01.2007г. был установлен тариф на тепловую энергию, отпускаемую заявителем потребителям г. Ижевска, подключенным к магистральным тепловым сетям в Гкал.

Согласно оспариваемому решению Обществу вменено применение неутвержденного в установленном порядке тарифа на горячее водоснабжение, выставление счетов по оплате за горячее водоснабжение в виде платы за подогрев воды в рублях за Гкал, а не в рублях за куб.м.

Проанализировав представленные в материалы дела документы, в частности, счета-фактуры (л.д. 45-55 т.2), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в материалах дела не представлено доказательств, достоверно подтверждающих то обстоятельство, что заявителем в 2007 г. оказывалась услуга по горячему водоснабжению.

Из анализа договора теплоснабжения в горячей воде от 01.02.2007г. N Т 184 следует, что предметом договора поставки является тепловая энергия в горячей воде, которая подается заявителем до границы балансовой принадлежности сетей с МУ "ГЖУ - УК в ЖКХ г. Ижевска" (далее - ГЖУ), которая, в свою очередь осуществляет передачу тепловой энергии через присоединенную сеть на объекты (многоквартирные дома) ООО "Ареола" (л.д. 15-20 т.1).

В 2007 г., арендовав у ОАО "Территориальная генерирующая компания N 5" магистральные тепловые сети, заявитель транспортировал тепловую энергию в горячей воде по этим сетям и производил за нее расчеты не с непосредственными потребителями тепловой энергии в виде отопления и горячей воды, а с ООО "Ареола".

Из пояснений представителя Общества арбитражному апелляционному суду также следует, что заявитель в 2007 году не предоставлял потребителю коммунальную услугу по горячему водоснабжению. В 2007 году Общество только транспортировало тепловую энергию в горячей воде до управляющей компании, которая в свою очередь уже предоставляла услугу по горячему водоснабжению населению.

Доказательства фактических отношений Общества с потребителями - населением материалы дела не содержат.

При этом, судом первой инстанции обоснованно отмечено, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что в тариф на тепловую энергию фактически входит плата за горячее водоснабжение.

То обстоятельство, что в конце 2007 г. Общество обратилось в РЭК за утверждением тарифа на горячее водоснабжение, не свидетельствует о виновности заявителя во вменяемом нарушении.

Таким образом, суд первой инстанции исходя из содержания решения, предмета и бремени доказывания по настоящему спору, а также на основании представленных в материалы дела доказательств, пришел к правильному выводу о том, что Управлением не доказано нарушение порядка ценообразования.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные нормативными правовыми или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Таким образом, основанием для признания действий Общества как не соответствующими указанной норме права является установление факта навязывания им своему контрагенту (ООО "Ареола") невыгодных и не предусмотренных действующим законодательством условий договора.

Спорными вопросами в рассматриваемой ситуации являются правомерность определения количества потребленной тепловой энергии расчетным способом, а также вопрос о том, являются ли отношения между Обществом и ООО "Ареола" по заключению договора теплоснабжения в горячей воде навязыванием для последнего соответствующих условий.

При вынесении решения антимонопольный орган исходил и согласно апелляционной жалобе продолжает полагать, что учет количества тепловой энергии по Методике определения количества тепловой энергии и теплносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000, утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000г. N 105 не предусмотрен действующим законодательством, а отношения между двумя хозяйствующими субъектами по поводу поставки коммунальных ресурсов должны регулироваться Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам.

Данная позиция Управления является ошибочной.

Согласно п.3.1 договора теплоснабжения учет тепловой энергии и теплоносителя у ООО "Ареола" осуществляется в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя. Подлежащая оплате величина потребления тепловой энергии определяется по данным приборов коммерческого учета тепловой энергии (п.3.3). При отсутствии расчетных приборов расчеты производятся в соответствии с разделом 9 упомянутых Правил.

В соответствии со ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В части учета энергии с целью осуществления финансовых расчетов между энергоснабжающей организацией и абонентом подлежат применению Правила учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденные Минтопэнерго России от 12.09.1995 г. N Вк-4936 (далее - Правила). Указанными Правилами на абонента возложена обязанность установления узлов учета тепловой энергии. В соответствии с Инструктивным письмом Министерства топлива и энергетики Российской Федерации от 20.12.1995 г. N 42-4-2/18 при временном отсутствии приборов учета расход тепловой энергии у потребителя подлежит исчислению в соответствии с "Методикой определения количеств тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального водоснабжения" N МДС 41-4.2000 (далее - Методика N 105), утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000 г. N 105.

Суд апелляционной инстанции считает, что Положения Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006г. N 307, в рассматриваемом случае не подлежат применению, поскольку договором между исполнителем коммунальных услуг (которым в данном случае является ООО "Ареола") и ресурсоснабжающей организацией (заявителем) применение какого-либо из пунктов указанных Правил не предусмотрено. Средства измерения, используемые для определения количества потребления коммунальных ресурсов потребителями, проживающими в жилых помещениях многоквартирного дома, а так же установленные нормативы потребления коммунальных услуг используются в отношениях между исполнителями (лицами, предоставляющими коммунальные услуги) и потребителями (гражданами, использующими коммунальные услуги для личных целей, не связанных с предпринимательской деятельностью) - пп. 1, 3, 4 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006г. N 307. Правоотношения заявителя и третьего лица по настоящему делу регулируются положениями параграфа 6 Гражданского кодекса Российской Федерации - "Энергоснабжение", ст.ст. 539-547.

Суждение Управления о том, что фактический объем потребленного ресурса, исчисленный в соответствии с Методикой N 105, превосходит объем коммунального ресурса потребленного в соответствии с нормативом потребления, установленного органом регулирования, признается несостоятельным.

Более того, на территории города Ижевска отсутствуют утвержденные нормативы потребления коммунальных услуг по теплоснабжению и горячему водоснабжению, определяемые в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 г. N 307 "Об утверждении Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг".

Таким образом, несоответствие спорных условий договора требованиям действующего законодательства управлением в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ суду апелляционной инстанции не доказано.

Суд апелляционной инстанции также считает, что антимонопольный орган не доказал факт навязывания условий договора.

В материалах дела отсутствуют и суду апелляционной инстанции не представлены доказательства, свидетельствующие о несогласии ООО "Ареола" с вышеназванными пунктами договора, а также доказательства воздействия на волю ООО "Ареола" при заключении договора теплоснабжения в горячей воде от 01.02.2008 г. Т 184, в частности, свидетельствующие о принуждении последнего подписать договор теплоснабжения в горячей воде от 01.02.2007 г. N Т 184. на вышеназванных условиях под угрозой наступления негативных последствий. Факт установления таких обстоятельств в оспариваемом решении не отражен.

Таким образом, вывод суда о недоказанности в действиях заявителя нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции также является правомерным.

Частью 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Суд апелляционной инстанции усматривает нарушение прав и законных интересов заявителя принятием оспариваемого решения антимонопольного органа в том, что решение констатирует факт допущения Обществом нарушения антимонопольного законодательства, которое может повлечь для него негативные последствия в виде применения мер административной ответственности, умаления деловой репутации, что может сказаться на экономической деятельности данного юридического лица.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено несоответствие оспариваемого решения управления о признании заявителя нарушившим п.п. 3, 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции нормам действующего законодательства, а также нарушение прав и законных интересов управления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, оспариваемое решение антимонопольного органа правомерно признано недействительным в оспариваемой части.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы апелляционной жалобы фактически дублируют доводы, положенные в основу оспариваемого решения, а т.к. они являлись предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, подлежат отклонению.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению не подлежат.

В связи с тем, что антимонопольному органу при подаче апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины, в соответствии со ст.110 АПК РФ с Управления в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06 октября 2008 года по делу N А71-6181/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т. И. Мещерякова

Судьи

Л.Ю. Щеклеина С.П. Осипова