Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2008 г. N 19АП-488/08

г. Воронеж

11 июня 2008 г.

дело N А08-10485/06-28

Резолютивная часть постановления объявлена 04.06.2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 11.06.2008 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Потихониной Ж.Н.,

судей: Безбородова Е.А.,

Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плотниковой Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ДЮИМАС.И" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 19.12.2007 года по делу N А08-10485/06-28, принятое судьёй Полухиным Р.О., по иску Открытого акционерного общества "Айсберг" к Обществу с ограниченной ответственностью "ДЮИМАС.И" о взыскании 2 430 843 рублей 00 копеек,

при участии:

от ООО "ДЮИМАС.И" представитель не явился, надлежаще извещён;

от ОАО "Айсберг" представитель не явился, надлежаще извещён;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Айсберг", г. Тула, обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ДЮИМАС.И", г.Белгород, о расторжении договора N 185/11 от 01.11.2004 и взыскании 2430843 руб., в том числе 2359843 руб. предоплаты по договору и 71843 руб., перечисленных ЗАО "Ремонтно-механический завод", г. Сочи, за отправку станции очистных сооружений.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 30.03.2005 с ООО "ДЮИМАС.И" в пользу ОАО "Айсберг" взыскали аванс в сумме 2430843 руб. требование о расторжении договора оставлено без рассмотрения.

Постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 28.06.2005 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14.11.2005 решение от 30.03.2005 и постановление апелляционной инстанции от 28.06.2005 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Решением от 17.04.2006 с ООО "ДЮИМАС.И" в пользу ОАО "Айсберг" взыскан аванс в размере 2430843 руб.

Постановлением апелляционной инстанции от 30.06.2006 решение от 17.04.2006 оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции от 18.10.2006 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда, предложено представить ответчику акты, свидетельствующие о выполнении указанного объема работ, которые в материалах дела отсутствуют и в порядке ст. 753 ГК РФ дать оценку правомерности мотивов отказа заказчика от их подписания.

Определением суда от 18.12.2006 дело передано в Арбитражный суд Белгородской области по подсудности.

Решением от 19.12.2007г. арбитражный суд Белгородской области полностью удовлетворил исковые требования и взыскал с ООО "ДЮИМАС.И" в пользу ОАО "Айсберг" 2430843 руб. 00 коп. задолженности, а также 23 754 руб. 20 коп. госпошлины по иску.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ДЮИМАС.И" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Белгородской области от 19.12.2007г и принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились.

Учитывая, что суд располагает доказательствами надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, апелляционный суд считает, что обжалуемое решение подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ОАО "Айсберг" (заказчик) и ООО "ДЮИМАС.И" (подрядчик) заключили договор N 185/11 от 1.11.2001г. с дополнительным соглашением (л.д. 38-43) от 09.08.2002, в соответствии с п. 1.1 договора подрядчик принимает на себя обязательства по строительству производительностью 50 куб.м./сутки в поселке Барсуки по ул. Некрасова, д.1, в Ленинском районе Тульской области для фабрики мороженого.

Подрядчик монтирует технологическое оборудование в заводских условиях и поставляет на площадку блоки контейнеров в собранном виде. Стоимость поручаемых подрядчику работ составила 3 089 000 руб. Договором предусмотрено условие изменения договорной цены по согласованию сторон (п.2.1). Заказчик производит предоплату стоимости поставки оборудования, монтажные и пусконаладочные работы оплачивает по мере их выполнения.

Начало проведения предоплаты установлено с 25.11.2005 г. в сумме 1180000 руб., 25.12.2001г. - 1 000 000 руб. За шеф-монтажные и пусконаладочные работы по условиям договора заказчик оплачивает в порядке предварительной оплаты в размере 40%, остальную сумму - по мере выполнения работ. Окончательный расчет за выполненные работы заказчик производит в месячный срок после принятия объекта в эксплуатацию. Сроки выполнения работ по договору принимаются согласно графику (график суду не представлен), начало - ноябрь 2001 г., окончание - июль 2002 г., изменение сроков строительства согласовывается сторонами.

В соответствии с п. 8.3 подрядчик, вправе потребовать расторжения договора в следующих случаях: при остановке заказчиком финансирования строительно-монтажных работ по причинам, не зависящим от подрядчика, на срок, превышающий два месяца. Сторона, решившая расторгнуть договор, представляет письменное уведомление другой стороне.

При расторжении Договора виновная сторона возмещает другой стороне нанесенные ей убытки. При расторжении договора по совместному решению сторон, незавершенное строительство передается заказчику, который оплачивает подрядчику стоимость фактически выполненных объемов работ.

В п.п.9.1 и 9.2 стороны предусмотрели обоюдную ответственность за нарушение сроков окончания строительства и сроков оплаты выполненных работ.

В случае несвоевременной оплаты аванса, предусмотрена возможность продления срока выполнения работ на срок задержки оплаты.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции истец перечислил ответчику денежные средства в размере 2 359 000 руб. следующими платежными поручениями: N 1755 от 5.12 2001 г. - 1 180 000 руб.; N 121 от 13.01.2002г. - 700 000 руб.; N 321 от 15.03.2002г. - 209 000 руб. N 29 от 06.05.2002г. - 270 000 руб. и по письменному указанию ответчика платежным поручением N4 от 20.08.2002г. 71843руб. ЗАО "Ремонтно-механический завод" за отправку станции очистных сооружений (листы дела 44-48 том 1).

Перечисление первого авансового платежа задержано на 10 дней, второго - на 4 месяца и 11 дней. Оплачено сверх суммы, предусмотренной договором, в виде аванса 179 000 руб. (2 359 000 - 2 180 000).

12.03.2002 года ответчик обратился к истцу с письмом, в котором указывал, что на 12.03.2002г. перечислено с опозданием на месяц 1 180 000 руб. и с опозданием на 2 месяца 700 000 руб., а всего перечислено 1 880 000 руб. вместо 2 180 000 руб.

В связи с задержкой оплаты и увеличением стоимости изготовленного оборудования ответчик предложил незамедлительно перечислить оставшуюся сумму предоплаты и оплатить увеличение стоимости работ на 557 000 руб., для чего направил для подписания дополнительное соглашение об увеличении договорной цены в связи с увеличением стоимости. Ответчик предупредил, что в связи с нарушением срока оплаты вынужден будет применить п. 8.3 договора.

09.08.2002 года ответчик обратился к истцу с просьбой оплатить ЗАО "Ремонтно-механическому заводу" г. Сочи за отправку станции очистных сооружений Е-50 куб.м. 71 843 руб. согласно прилагаемой смете. Платежным поручением N 4 от 20.08.2002г. истец оплатил 71 843 руб. 00 коп.

17.10.2002г. ответчик обратился к истцу с просьбой перечислить за изготовление компактной установки очистки бытовых сточных вод оставшуюся сумму в размере 330 000 руб. непосредственно ООО фирма "ЭКОС".

28.11.2002г. ответчик обратился к истцу с письмом в счет оплаты за станцию очистки сточных вод выставить в г.Сочи фирма "ЭКОС" аккредитив с оплатой по факту отгрузки в сумме 330 000 руб. 00 коп. с указанием, что после получения станции будет произведен ее монтаж.

23.01.2003г. ответчик обратился к истцу с письмом, в котором указывает на срывы сроков авансовых платежей, отказ от оплаты готового оборудования.

Ответчик указал также, что из полученных от истца средств перечислило НДС в сумме 293 208 руб.; 1 170 000 перечислено фирме "ЭКОС"; приобретена цистерна, стоимость которой вместе с отправкой составила 765 000 руб.; 20 150 руб. составление проекта на отправку и плюс погрузочные работы; изготовлены ершовые наполнители, тканевые аэраторы. Кроме того, фирма "ЭКОС" предъявила счет за хранение 210 000 руб. В связи с нарушением сроков договора 5.1 и 3.1 по платежам и отказ от оплаты за изготовленные блоки ЕРШ-50 ответчик ставил истца в известность, что если до 30.01.2003г. истец не перечислит 396 000 руб., в том числе НДС плюс предъявленный штраф 210 000 руб., то с 31.01.2003г. ответчик вынужден будет на основании п. 8.3 расторгнуть договор, так как дальнейшее сотрудничество считает невозможным.

26.07.2003г. на предарбитражное предупреждение ответчик пояснил, что 23.01.2003г. полностью изложил причину постановки вопроса о расторжении договора; считает необоснованной ссылку истца на п. 3.1 договора, в котором нет упоминания о составлении смет и проекта, на их составление необходим отдельный договор и отдельная оплата; п. 4.2 договора им выполнялся; высылает ксерокопию лицензии на право работ; еще раз подтверждает расход средств полученных авансов на сумму 2 397 358 руб.; факт получения аванса в размере 2 359 000 руб. подтверждает.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик не доказал расходование полученных от истца денежных средств на выполнение работ по условиям договора.

Вместе с тем, данный вывод сделан без учета обстоятельств дела и отдельных доказательств, представленных в материалы дела, в том числе и в суд первой инстанции.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнит иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Возражая против иска, ответчик указал на то, что заказчик нарушил сроки оплаты работ, предусмотренные пп. 3.1, 5.1 договора более чем на 6 месяцев, что, в силу п. 8.3 договора могло служить основанием для расторжения договора по инициативе подрядчика.

Кроме того, ООО "ДЮИМАС.И" представлены доказательства, свидетельствующие об использовании полученной от заказчика денежной суммы.

В материалах дела имеется договор на изготовление компактной установки очистки N 12 от 05.12.2001г. (лист дела 98-100 том 1), заключенный между ООО "ДЮИМАС.И" (заказчик) и ООО "Фирма "Экос" (подрядчик), согласно которому подрядчик обязался изготовить из своих материалов, на своем оборудовании и своими инструментами "компактную установку очистки бытовых сточных вод производительностью 50 куб. м", а заказчик обязался принять оборудование и оплатить его.

Стоимость станции составила 1500000 руб., при этом заказчик обязан перечислить подрядчику аванс в размере 50% стоимости установки - 750000 руб., из них в первой половине декабря 2001 г. - 600000 руб., и до 20.01.2002 - 150000 руб. Окончательный расчет за выполнение работы производится в течение 10 дней после получения заказчиком уведомительного письма подрядчика о готовности станции к отправке (п. п. 2.1, 2.2, 2.3 договора N 12 от 05.12.2001).

Платежными поручениями N 76 от 13.12.2001г. на сумму 600 000 руб., N14 от 13.02.2002г., на сумму 300000 руб., N53 от 08.05.2002г. на сумму 270000руб, всего на сумму 1 170 000 руб. ООО "ДЮИМАС.И" перечислил ООО "Фирма "Экос" из предварительно оплаченной истцом суммы по договору подряда.

Пунктом 2.4 договора N 12 от 05.12.2001 установлено, что при невыполнении условия п. 2.3 по истечении 10 дневного срока заказчик оплачивает подрядчику хранение установки из расчета 1000 руб. за каждый день хранения.

Согласно имеющемуся в деле протоколу совещания по выполнению договора N 12 от 05.12.2001г. от 08.04.2002г. степень готовности установки на момент совещания составляла 95%.

Письмом от 17.10.2002 N 21/10 ООО "ДЮИМАС.И" обратилось к ОАО "Айсберг" с просьбой перечислить за изготовление - компактной установки очистки бытовых сточных вод оставшуюся сумму в размере 330000 руб. непосредственно ООО "Фирма "Экос", что последним выполнено не было. В связи с чем, установка очистки бытовых сточных вод отгружена в адрес истца не была.

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 4 названной статьи установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за ненадлежащее исполнение договорных обязательств.

Письмом от 11.12.2002г. N 11/52 истец отказался от оплаты дополнительной суммы, указав на несоблюдение ответчиком пунктов 1.1 в части согласования параметров отмостки с компетентными органами, п.4.2, указав на отсутствие уведомления с конкретным перечнем и расшифровкой стоимости оборудования, и п. 4.4 касающегося установки на площадке в собранном состоянии блок - контейнеров КОС.

Данный отказ является недействительным, поскольку пункт 1.1 и 4.2 касается монтажных и пуско-наладочных работ, тогда как ответчиком перед истцом ставился вопрос о доплате за саму установку очистки бытовых сточных вод непосредственно изготовителю.

По условиям договора (п.п. 1.2, 3.1) стоимость оборудования, поставка, монтажные и пуско-наладочные работы оплачиваются Заказчиком по мере их выполнения. При этом цена договора не являлась твердой. Порядок согласования изменения стоимости работ сторонами не определялся. Дополнительные средства для оплаты за оборудование затребованы ответчиком в пределах суммы договора.

При таких обстоятельствах, представленные ответчиком договор с ООО Фирма "Экос", платежные поручения по оплате ответчиком ООО Фирма "Экос" 1170000руб. и оплате истцом за отправку станции 71843руб. по платежному поручению N 4 от 20.08.2002г., письма ответчика в адрес ОАО "Айсберг" надлежащими доказательствами, подтверждающими факт выполнения ответчиком работ по договору подряда от 01.11.2001г. N 185/11 и расходование в соответствие с названным договором средств истца в сумме 1 170 000 руб.

Кроме этого, ответчик ссылается на уплату налога на добавленную стоимость от полученных истцом авансовых платежей. В обоснование данного довода ответчиком представлены платежные поручения N 77 от 14.12.2001г. на сумму 163952 руб., N 29 от 29.03.2002г. на сумму 98072 руб. и N 43396 от 05.11.2002г. (листы дела17-19 том 2), всего на сумму 293208 руб. 68 коп.

Обязанность исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость с суммы полученного аванса была установлена статьей 162 НК РФ. В соответствии с п.1 указанной статьи налоговая база по налогу на добавленную стоимость определялась с учетом сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с п.4 ст. 164 НК РФ при получении авансов, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), налогообложение производилось по расчетной налоговой ставке: 16,67 процента - при получении аванса в счет оплаты продукции (товаров, услуг), облагаемых по ставке 20%, действовавшей в спорный период.

Согласно п. 8 статьи 171 и п. 6 ст. 172 НК РФ суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, подлежат вычету после даты реализации соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Как указывалось выше истец перечислил ответчику денежные средства в порядке предварительной оплаты в размере 2 359 000 руб. следующими платежными поручениями: N 1755 от 5.12 2001 г. - 1 180 000 руб.; N 121 от 13.01.2002г. - 700 000 руб.; N 321 от 15.03.2002г. - 209 000 руб. N 29 от 06.05.2002г. - 270 000 руб. Налог на добавленную стоимость по указанным платежным поручениям составил 393166 руб. 67 коп. Ответчиком представлено доказательств на уплату налога на добавленную стоимость с полученных авансовых платежей в сумме 293208 руб. 68 коп.

Поскольку ввод в эксплуатацию очистных сооружений не был произведен не по вине ответчика, данные расходы ООО "ДЮИМАС.И" по уплате налога на добавленную стоимость понесены им обоснованно и связаны с выполнением им работ по договору подряда от 01.11.2001г. N 185/11.

Кроме этого, представитель ответчика в ходе судебного разбирательства неоднократно ссылался на то, что в рамках заключенного договора подряда им были выполнены работы по изготовлению ершовых наполнителей и тканевых аэраторов, приобретена 50 кубовая ёмкость из нержавейки по ценен 765000руб., входящая в состав оборудования и отправлена заказчику, составлен проект и согласовано крепление цистерны на платформе, в связи с чем затраты составили 20150 руб., за погрузо-разгрузочные работы уплачено 100 000 руб., и за отгрузку ёмкости перечислено 71843 руб.

Следуя указаниям кассационной инстанции апелляционной суд неоднократно откладывал судебные заседания с целью представления доказательств ответчиком о понесенных им заявленных расходов.

Ссылаясь на понесенные затраты по приобретению 50 кубовой ёмкости из нержавейки по ценен 765000руб., входящей в состав оборудования ответчиком представлен договор купли - продажи от 01.03.2002г. между ООО "ДЮИМАС.И" и ООО "Провитсервис", по условиям которого продавец обязуется передать в собственность покупателя ёмкость V= 50 м3 н/ст инвентарный номер N 28583, а покупатель принять и оплатить ее в срок до 15.02.2002г.

Однако, доказательств по оплате ёмкости ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

Пунктом 2.1 договора купли-продажи от 01.03.2002г. предусмотрено, что передача товара осуществляется на площадке ОАО "Белвитамины" по месту её установки. В свою очередь строительство очистных сооружений предусматривалось по договору подряда от 01.11.2001г. N 185/11 в поселке Барсуки по ул. Некрасово N 1 в Ленинском районе Тульской области. Доказательств связанности работ по установке ёмкости по месту нахождения ОАО "Белвитамины" и подрядными работами в поселке Барсуки Тульской области также не представлено.

Не может суд апелляционной инстанции принять в качестве доказательств, подтверждающих отгрузку ёмкости в адрес истца сведения ООО "Полисинтез" от 07.05.2008г. Согласно письму от 07.05.2008г. N 516 ООО "Полисинтез" г. Белгород указывает, что товарно-транспортная накладная и ж/д накладная на отправку 50-кубовой емкости в адрес ОАО "Айсберг" поселок Барсуки по ул. Некрасово N 1, Ленинский район Тульской области уничтожена в связи с истечением срока согласно акту от 08.02.2008г. Однако, представленный акт уничтожения документов не содержит расшифровки железнодорожных накладных, в связи с чем, проверить достоверность сведений ООО "Полисинтез" не представляется возможным.

Кроме этого, по указанному договору купли-продажи обязанность по поставке ёмкости возлагалась на ООО "Провитсервис". Из данного договора не усматривается отгрузка товара иным грузоотправителем, в том числе и ООО "Полисинтез".

Перечисленные истцом по платежному поручению N 4 от 20.08.2002г. ЗАО "Ремонтно-механический завод" г. Сочи 71843 руб. предназначались для отправки из г. Сочи станции очистных сооружений, а не ёмкости.

При таких обстоятельствах, апелляционной суд считает, что ответчиком не доказаны расходы по приобретению 50 кубовая ёмкость из нержавейки по цене 765000 руб., а также расходы, связанные с ее отгрузкой.

Также не доказаны ответчиком выполнение работ по изготовлению ершовых наполнителей и тканевых аэраторов и их отгрузке в адрес истца. Каких - либо документов, подтверждающих выполнение указанных работ, не представлено ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции.

В связи с этим, ответчиком не доказаны расходы по исполнению договора подряда от 01.11.2001г. N 185/11 на сумму 895791 руб. 32 коп.

В связи с чем, в указанной сумме исковые требования обоснованны и подлежат удовлетворению, а решение суда первой инстанции оставлению без изменения.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Белгородской области от 19.12.2007 года по делу N А08-10485/06-28 подлежит отмене в части взыскания 1535051 руб. 77 коп.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ суд относит на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. Истец при подачи иска излишне уплатил 100руб., которые подлежат возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 19.12.2007 года по делу N А08-10485/06-28 отменить в части взыскания 1535051 руб. 77 коп. долга, 14937 руб. 38 коп. госпошлины.

В части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью "ДЮИМАС.И" в пользу Открытого акционерного общества "Айсберг" 895791 руб. 23 коп. долга и 8716 руб. 82 коп. госпошлины решение оставить без изменения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ДЮИМАС.И" в доход федерального бюджета 368 руб. 50 коп. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Айсберг" в доход федерального бюджета 631 руб. 50 коп. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.

Председательствующий

Ж.Н. Потихонина

Судьи

Е.А. Безбородов Л.А. Колянчикова