Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2009 г. N 07АП-2023/09

г. Томск

31.03 2009 г.

Дело N 07АП-2023/09

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей Музыкантовой М.Х., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии: Юрченко Л.А., доверенность от 10.12.2008 г.; Степанюк О.В., доверенность от 29.12.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

инспекции Федеральной налоговой службы по Томскому району Томской области,

закрытого акционерного общества "Сибирская аграрная группа"

на решение Арбитражного суда Томской области от 10.02.2009г.

по делу N А67-2903/08 (судья Гудым В.Н.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Сибирская аграрная группа"

к инспекции Федеральной налоговой службы по Томскому району Томской области

о признании недействительным в части решения от 29.02.2008г. N 39

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Сибирская аграрная группа" (ЗАО "САГ") обратилось в Арбитражный суд Томской области к ИФНС России по Томскому району Томской области с заявлением о признании недействительным решения от 29.02.2008г. N 39 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности" п.2 резолютивной части решения в части 575 184,02 руб., п. 3 резолютивной части решения в части непризнания правомерно заявленной к возмещению суммы НДС в размере 575 184,02 руб.

Решением Арбитражного суда Томской области от 10.02.2009г., требования ЗАО "САГ" удовлетворены частично, решение ИФНС России по Томскому району Томской области от 29.02.2008г. N 39 признано недействительным в части пункта 2 резолютивной части решения в сумме 538 319 руб., пункта 3 резолютивной части решения в сумме 538 319 руб. в остальной части в удовлетворении заявленных ЗАО "Аграрная группа" требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС России по Томскому району Томской области обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 10.02.2009г. изменить в части признания недействительным решения от 29.02.2008г. N 39 в части пунктов 2, 3 в сумме 302 507,73 руб., принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "Аграрная группа" в указанной части требований по следующим основаниям:

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение судом норм материального права: п. 5, п. 6 ст. 169, п. 1 ст. 172 НК РФ, так как счета-фактуры, выставленные ООО "Хэлс" в адрес ЗАО "Аграрная группа", содержат недостоверные сведения, поскольку подписаны неустановленным лицом, что подтверждается протоколом допроса руководителя ООО "Хэлс" Ларичева В.А. от 18.12.2007г., актом экспертного исследования N 3554/06 от 04.04.2008г., согласно которому подписи на счетах-фактурах выполнены не Ларичевым В.А.; ООО "Сибкорм" не является производителем поставляемой в адрес ЗАО "Аграрная группа" продукции, товар был приобретен у ООО "СибАгрорегион", выставленные от указанной организации счета-фактуры содержат недостоверные сведения, сделки между ООО "СибАгрорегион" и ООО "Сибкорм", а следовательно, и между ООО "Сибкорм" и ЗАО "Аграрная группа" нереальны.

Более подробно доводы ИФНС России по Томскому району Томской области изложены в апелляционной жалобе.

В свою очередь, не согласившись с решением суда первой инстанции от 10.02.2009г., ЗАО "Аграрная группа" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения ИФНС России по Томскому району Томской области от 29.02.2008г. N 39 в части пункта 2, пункта 3 в сумме 36 864,37 руб. налога на добавленную стоимость, предъявленного заявителю ООО "СибАгрорегион", принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных ЗАО "Аграрная группа" требований в полном объеме по следующим основаниям:

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение судом норм материального права: ст. 101 НК РФ, так как в нарушение указанной нормы материалы налоговой проверки рассмотрены налоговым органом без извещения заявителя и в его отсутствие; сомнений относительно того, кто внес исправления в счета-фактуры, Шабалдин А.А. или иное лицо, не имеется; протокол допроса Шабалдина А.А. от 23.11.2007г. не отвечает требованиям допустимости и опровергается другими доказательствами; показания сестры Шабалдина А.А. Горбенко Н.А. носят общий характер и не содержат каких-либо конкретных сведений, имеющих значение для дела; назначение почерковедческой экспертизы и ее проведение осуществлены в рамках иной проверки, после окончания проверки за май 2007 г. и не в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля.

Более подробно доводы ЗАО "Аграрная группа" изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции, представители сторон доводы жалобы поддержали, высказав возражения по жалобе противоположной стороны.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Томской области от 10.02.2009 года подлежащим отмене в части отказа в удовлетворении заявленных ЗАО "Аграрная группа" требований о признании недействительным решения ИФЙНС России по Томскому району Томской области от 29.02.2008г. N 39 в части п. 2, п. 3 в сумме 36 864,37 руб. налога на добавленную стоимость, предъявленного контрагентом ООО "СибАгрорегион" по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Материалами дела установлено, что заявителем была подана уточненная декларация по налогу на добавленную стоимость за май 2007 г., в связи с чем, налоговым органом была проведена камеральная налоговая проверка общества по вопросу правильности исчисления налога на добавленную стоимость за май 2007 г.

По итогам данной проверки налоговым органом составлен акт N 400/181 от 27.11.2007г., а 29.02.2008г. налоговым органом принято решение N 39 об отказе в привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В пунктах 2, 3 резолютивной части указанного решения налоговым органом уменьшена сумма НДС к возмещению из бюджета за май 2007 г. на 576 379 рублей, признана правомерно заявленной к возмещению сумма НДС в размере 1 122 205,05.

По мнению налогового органа, налоговые вычеты при расчете налога на добавленную стоимость завышены Обществом на 339 372,10 руб. по счетам-фактурам, полученным от ООО "СибАгрорегион" (N 68 от 08.05.2007 г., N 67 от 07.05.2007 г.), ООО "Сибкорм" (N 22 от 08.05.2007 г., N 23 от 15.05.2007 г., N 24 от 16.05.2007 г., N 25 от 21.05.2007 г., N 26 от 30.05.2007 г., N 21 от 05.05.2007 г.), ООО "Хэлс" (N 382 от 28.05.2007 г., N 312 от 14.05.2007 г.) по следующим основаниям.

Руководителем и единственным учредителем ООО "Сибкорм" является Жмаева Татьяна Юрьевна. Сведения о главном бухгалтере отсутствуют, имущества, транспортных средств нет.

Согласно представленным документам, ООО "Сибкорм" в проверяемом налоговом периоде реализовало в адрес ЗАО "Аграрная группа" шрот подсолнечный на сумму 2047265 руб., в т.ч. НДС - 186 115 руб. Товар был приобретен у ООО "СибАгрорегион", что подтверждается счетами - фактурами N 66 от 04.05.2007 г.; N 69 от 07.05.2007 г.; N 73 от 14.05.2007 г.; N 74 от 15.05.2007 г.; N78 от 18.05.2007 г.; N87 от 29.05.2007 г.

Единственным учредителем и руководителем ООО "СибАгрорегион" является Ша-балдин Александр Александрович, 1959 г.р. Сведения о главном бухгалтере отсутствуют. ООО "СибАгрорегион" с момента регистрации не представляло ни бухгалтерскую, ни налоговую отчетность. Требование о представлении документов, направленное руководителю ООО "СибАгрорегион", вернулось с пометкой "Организация не значится".

Согласно протоколу осмотра здания, расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Лазурная, 4/3, в целях обнаружения предприятия ООО "СибАгрорегион" по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа установлено, что по данному адресу такой организации нет.

По данным УНП ГУВД по НСО Шабалдин А.А., 1959 г.р. находился на стационарном лечении в Психиатрической больнице N 4 г. Новосибирска, выписан в марте 2007 г.

Госналогинспектором ОКП N 1 Черемных И. А. была допрошена сестра гр. Шабалдина А.А. - Горбенко Н.А., проживающая с ним в одной квартире с 1991 г., пояснившая, что она проживает совместно с братом с 1991 года. Начиная с 1999 г. Шабалдин А.А. нигде не работает, ежедневно употребляет спиртные напитки. Шабалдин А.А. никогда не занимался коммерческой деятельностью, не являлся учредителем (участником) либо руководителем хозяйственных товариществ и обществ, в том числе и ООО "СибАгрорегион" (ИНН 5405321876).

Со слов брата ей известно, что примерно в 2005, 2006 г.г. к нему обратились ранее незнакомые люди, предложив за вознаграждение в размере 300 руб. выступать учредителем и руководителем различных хозяйственных товариществ и обществ. Брат согласился. С того времени его неоднократно увозили в центр города Новосибирска для освидетельствования подлинности его подписи в учредительных документах и заявлениях в налоговые органы у нотариуса. Со слов брата Горбенко Н.А. знает, что таким образом он стал учредителем и руководителем более 120 юридических лиц, расположенных в различных регионах РФ.

В то же время, Горбенко Н.А. заявила, что брат никогда фактически не осуществлял хозяйственной деятельности. Выступать в действительности учредителем и руководителем каких-либо организаций, а, равно как и вести осмысленную деятельность вообще, по ее мнению, брат физически не может, поскольку за последние пять лет он находился в трезвом состоянии, в общей сложности, не более 70-ти дней.

Из протокола допроса от 23.11.2007 г. Шабалдина А.А. следует, данный гражданин за вознаграждение предоставлял свой паспорт для совершения юридических действий (регистрации юридических лиц).

В действительности Шабалдин А.А. никогда не занимался никакой коммерческой деятельностью, не являлся и не является учредителем (участником), либо руководителем (директором) каких-либо хозяйственных обществ, в т.ч. ООО "СибАгрорегион".

Также, Шабалдин А.А. никогда не производил, не хранил, не продавал, не покупал никаких ТМЦ, в т.ч. сельскохозяйственных кормов, таких как шрот подсолнечный, ячмень, пшеница, горох и т.п. Никогда раньше не слышал о таких организациях, как ЗАО "Сибирская аграрная Группа" (ИНН 7017012254), ООО "Сибкорм" (ИНН 5405286572), не знает, чем эти фирмы занимаются, никогда не отгружал в их адрес ТМЦ; с такими лицами, как Тютюшев Андрей Петрович, Цырфа Ирина Федоровна, Жмаева Татьяна Юрьевна, никогда не был знаком, равно как и с любыми другими представителями этих организаций, на предъявленных счетах-фактурах, выставленных ООО "СибАгрорегион" в адрес ЗАО "Сибирская Аграрная Группа", в т.ч. N N 68 от 08.05.2007 г., 67 от 07.05.2007 г.; выставленных ООО "СибАгрорегион" в адрес ООО "Сибкорм", в т.ч. NN 66 от 04.05.2007 г., 69 от 07.05.2007 г., 73 от 14.05.2007 г., 74 от 15.05.2007 г., 78 от 18.05.2007 г., 87 от 29.05.2007 г., подписи в графе "Руководитель организации" выполнены не им самим. Допрос был произведен Госналогинспектором ОКП N 1 Черемных И.А.

Указанные обстоятельства явились основанием для вывода о том, что Шабалдин А.А., являющийся руководителем и единственным учредителем ООО "СибАгрорегион", фактически не осуществлял финансово-хозяйственную деятельность и не мог подписать счета-фактуры.

На основании Постановления N 4 от 26.11.2007 г. была назначена почерковедческая экспертиза подписей Шабалдина А.А., проставленных на счетах-фактурах, выставленных в адрес ЗАО "Аграрная группа" и ООО "Сибкорм".

Установлено также, что ООО "Хэлс" (ИНН/КПП: 5405457357 / 540201001) состоит на налоговом учете в ИФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска с 05.08.2005 г. Единственным учредителем и руководителем организации является Ларичев Виктор Александрович, 1956 г.р. Сведений о главном бухгалтере отсутствуют.

Направленное по юридическому адресу требование о представлении документов вернулось без исполнения - по причине отсутствия организации по юридическому адресу. В результате розыскных мероприятий, проведенных в отношении руководителя ООО "Хэлс", были получены объяснения.

Согласно этим объяснениям, Ларичев Виктор Александрович, 1956 г.р. - временно не работающий. В июле 2005 г. к нему на улице в Первомайском районе г. Новосибирска обратился молодой человек и предложил за вознаграждение осуществить регистрацию предприятия. В тот период Ларичев В.А. не работал. Вместе с молодым человеком они поехали в Железнодорожный район г. Новосибирска, где у нотариуса Ларичев В.А. подписал пакет документов, название которых не запоминал и не записывал.

Данные обстоятельства послужили основанием для вывода о том, сто счета-фактуры, выставленные ООО "Хэлс", ООО "СибАгрорегион", ООО "Сибкорм" в адрес ЗАО "Аграрная группа", содержат недостоверные сведения, поскольку подписаны не установленным лицом. Такие счета-фактуры не могут являться основанием для принятия налогоплательщиком к вычету сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Кроме этого, было установлено, что завышены были вычеты по НДС по ООО "Сибколос" и ООО "ЗакупЪ", по основаниям неуплаты ими налога по ставке, установленной НК РФ.

Так, по счетам-фактурам N 27 от 24.05.2007 г.; N 26 от 21.05.2007 г.; N 24 от 10.05.2007 г., полученным от ООО "Сибколос" по данным налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2007 г. сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет, составила 111 716,00 руб. Налоговая база с оборотов по реализации по ставке 18% составила 311 864,00 руб., НДС, исчисленный с налоговой базы, по ставке 18% - 56 136,00 руб., налоговые вычеты - 0,00 руб. Часть товаров, приобретенных ЗАО "Аграрная группа" у ООО "Сибколос", облагаются НДС по ставке 10% (ячмень).

Поставщиком проверяемой организации не исчислен и не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость с реализованной продукции, облагаемой налогом по ставке 10%. По счетам-фактурам N 70 от 02.05.2007 г., N 66 от 03.05.2007 г., N 67 от 04.05.2007 г., N68 от 07.05.2007 г., N 71 от 11.05.2007 г., N 72 от 17.05.2007 г., N 74 от 21.05.2007 г., N 75 от 24.05.2007 г., N 81 от 28.05.2007 г., полученным от ООО "ЗакупЪ".

ЗАО "Аграрная группа" представлены счета-фактуры, полученные от ООО "ЗакупЪ", где по строке "Наименование товара" указано "Расходы по доставке (ж/д тариф)", облагаемые по ставке 18%. По данным налоговой декларации по НДС за май 2007 г., представленной ООО "ЗакупЪ", исчислено к уплате в бюджет 133 676,00 руб. Налоговая база с оборотов по реализации по ставке 10% составила 4 548 234,00 руб., НДС, исчисленный с налоговой базы, по ставке 10% - 454 823,00 руб.; налоговая база по ставке 18% составила 0,00 руб. НДС, исчисленный с налоговой базы, по ставке 18%-0,00 руб.

Таким образом, поставщиком проверяемой организации не исчислен и не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость с оказанных услуг, облагаемых налогом по ставке 18%.

По мнению налогового органа, праву на возмещение из бюджета сумм НДС корреспондирует обязанность по уплате НДС в бюджет. Так как сумма налога на добавленную стоимость контрагентами в бюджет не внесена, источник для возмещения НДС отсутствует, следовательно, оснований для возмещения налога нет.

Согласно заключению эксперта N 78 от 03.12.2007 г. почерковедческой экспертизы, подписи от имени Шабалдина А.А., на представленных на проверку счетах-фактурах, выставленных ООО "СибАгрорегион" в адрес ЗАО "Сибирская Аграрная Группа", в т.ч. NN 68 от 08.05.2007 г., 67 от 07.05.2007 г., а так же выставленных ООО "СибАгрорегион" в адрес ООО "Сибкорм", в т.ч. NN 66 от 04.05.2007 г., 69 от 07.05.2007 г., 73 от 14.05.2007 г., 74 от 15.05.2007 г., 78 от 18.05.2007 г., 87 от 29.05.2007 г., выполнены не Шабалдиным А.А., а другим лицом.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода налогового органа о том, что Обществом совершены действия свидетельствующие о создании искусственных оснований для возникновения у ЗАО "Сибирская Аграрная Группа" налоговой выгоды, денежные средства прошли по схеме расчетов с целью необоснованного получения из бюджета НДС при отсутствии реальных затрат по его уплате, сведения, содержащиеся в налоговой декларации за май 2007 г. на основании счетов-фактур и других документов, представленных налогоплательщиком в налоговый орган, недостоверны и противоречивы, сумма налоговых вычетов в размере 576 379,95 руб., заявлена неправомерно.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом не представлены бесспорные доказательства, свидетельствующие о неправомерности налоговых вычетов по НДС, выставленному ЗАО "САГ" контрагентами ООО "Сибкорм", ООО "Хэлс".

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции в указанной части, в связи с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы ИФНС России по Томскому району Томской области, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 названной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, что означает прямую зависимость налоговых последствий, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость, от добросовестного партнерства при гражданско-правовых сделках.

Следовательно, на недобросовестных налогоплательщиков не распространяется установленный главой 21 Налогового кодекса РФ порядок возмещения налога.

Обнаружившуюся недобросовестность налогоплательщика должен доказывать налоговый орган, поскольку обязанность осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также правомерность принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов, законодатель возлагает на налоговый орган (подпункт 2 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ, ст. 65 п. 5 ст. 200 АПК РФ), что не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на уменьшение налогооблагаемой базы по НДС.

В соответствии с правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда РФ от 15.02.2005г. N 93 - О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

При этом необходимо, чтобы представленные первичные учетные бухгалтерские документы в своей совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (в том числе уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Учитывая изложенное, обязанность подтверждать первичной документацией правомерность и обоснованность применения налоговых вычетов, лежит на налогоплательщике, так как он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В случае неподтверждения документально налогоплательщиком обоснованности заявленного налогового вычета Инспекция вправе не принять заявленный налоговый вычет и, как следствие, доначислить к уплате налог, уменьшенный Обществом в результате заявленного вычета.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету, является счет-фактура.

В соответствии с частью 2 статьи 169 НК РФ счёта-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 6 настоящей статьи не могут являться основанием для предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными липами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии со статьей 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Инспекцией не представлены бесспорные доказательства, свидетельствующие о том, что Общество необоснованно завысило вычеты, по предъявленным ООО "Сибкорм" счетам фактурам (N 22 от 08.05.2007 г., N 23 от 15.05.2007 г., N 24 от 16.05.2007 г., N 25 от 21.05.2007 г., N 26 от 30.05.2007 г., N 21 от 05.05.2007 г.).

Как правильно установлено судом первой инстанции, данные выводы Инспекцией сделаны на основании того, что товар был приобретен у ООО "СибАгрорегион" по счетам - фактурам, которые подписаны неуполномоченным лицом, а также допросов Шабалдина А.А., Горбенко Н.А., полученных ответов об отсутствии сведений об имуществе, не представлении отчетности, отсутствии организации по месту регистрации, что явилось свидетельством нереальности хозяйственных операций между ООО "Сибкорм" и ЗАО "Сибирская Аграрная Группа".

При этом, из материалов дела усматривается, что Инспекцией не были исследованы сделки, которые совершены между ООО "Сибкорм" и ЗАО "Сибирская Аграрная Группа", без оценки которых, данный вывод является необоснованным.

В материалах дела имеются документы, подтверждающие реальность произведенной операции (платежные поручение, сведения о получении товара, выпуске его в производство). Предъявленные ООО "Сибкорм" счета - фактуры соответствуют требованиям закона. Каких-либо иных доказательств того, что сделки фактически не были совершены, налоговым органом не представлено, а имеющиеся доказательства, не являясь бесспорными, этого не подтверждают.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что оспариваемое решение в указанной части не соответствует требованиям закона и подлежит признанию недействительным.

Также судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требования заявителя о неправомерности решения в части отказа в вычете сумм НДС, предъявленных ООО "Хэлс".

Вывод Инспекцией о том, что счета-фактуры, выставленные ООО "Хэлс" подписаны неуполномоченным лицом, сделан на основании протокола допроса директора ООО "Хэлс" Ларичева В.А., который отрицает факт подписания счетов фактур. Кроме этого, в судебном заседании представлено заключения эксперта, которое отсутствовало при принятии оспариваемого решения.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, допрос свидетеля Ларичева В.А. был произведен госналогинспектором ОКП N 1 Черемных И.А., которая не проводила проверку. Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетеля Черемных И.А., протоколом допроса Ларичева В.А., актом проверки.

Исходя из положений ст.ст. 88, 90 НК РФ следует, что проводить проверку и допрашивать свидетелей в соответствии с проводимой проверкой, должны лица, которые уполномочены на это. Из акта проверки и представленных Инспекцией документов следует, что таким лицом являлась Гранкина А.А. Соответственно представленный протокол допроса, не мог быть использован в рамках проводимой проверки (как показания свидетеля) и является для данной проверки доказательством, полученное с нарушением закона, т.е. недопустимым доказательством.

В связи с этим, изложенные Инспекцией обстоятельства не подтверждены надлежащими доказательствами.

Кроме того, показания свидетеля о том, что им не подписывались счета-фактуры, не могут свидетельствовать без экспертного заключения о том, что выполненные подписи не принадлежат соответствующему лицу.

Имеющееся в материалах дела экспертное заключение от 04.04.208г. N 3554/06, несмотря на то, что было назначено в рамках проводимой проверки, получено спустя месяц после принятия Инспекцией оспариваемого решения и не являлось основанием для его принятия, следовательно, не может являться основанием для вывода о правомерности принятого решения.

Кроме этого, как правильно указал суд первой инстанции, НК РФ не позволяет Инспекции получение и сбор доказательств вне рамок проводимых проверок, что указывает на получение доказательств с нарушением закона и, соответственно, их недопустимость.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что требования заявителя в указанной части являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда о неправомерности требований ЗАО "САГ" в части признания недействительным решения ИФНС России по Томскому району Томской области от 29.02.2008г. N 39 в части п. 2, п. 3 решения относительно суммы НДС, предъявленного ООО "СибАгрорегион" в размере 36 864,37 руб.

Доводы налогового органа о том, что счета-фактуры, выставленные ООО "СибАгрорегион" содержат недостоверные сведения в части подписи уполномоченного лица и адреса грузоотправителя, не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из протокола допроса Шабалдина А. А. от 23.11.2007 г. следует, что он никогда не занимался никакой коммерческой деятельностью, никогда не подписывал приказов и не выдавал доверенностей.

Однако, допрос Шабалдина А. А. был проведен вне рамок настоящей налоговой проверки.

Из материалов дела усматривается, что налоговая проверка за май 2007 г. осуществлялась инспектором Гранкиной А.А., в то время как допрос Шабалдина А.А. осуществлен инспектором Черемных И.А. Из пояснений налогового органа следует, что допрос свидетеля Шабалдина А.А. был осуществлен в рамках проверки за декабрь 2006 г.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ в решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В нарушение указанной нормы в решении от 30.01.2008г. N 2 отсутствует указание на обстоятельства, которые вызваны необходимостью допроса Шабалдина А. А., как и указание на допрос Шабалдина А.А.

С учетом противоречивых данных у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что допрос Шабалдина А. А. был произведен в рамках установленной Налоговым кодексом РФ процедуры получения доказательств, такие сведения не могут подтверждать факт подписания счетов-фактур ООО "СибАгрорегион" неуполномоченным лицом.

Из материалов дела также усматривается, что экспертиза назначена налоговым инспектором Черемных А.А. постановлением N 4 от 26.11.2007г. в рамках иной налоговой проверки.

В соответствии с п. 3 ст. 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего налоговую проверку.

Как следует из материалов дела, проверку декларации по НДС за май 2007 г. проводила инспектор Гранкина А.А.

Учитывая указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что назначение почерковедческой экспертизы и ее проведение осуществлены в рамках иной налоговой проверки после окончания проверки за май 2007 г. (после 20.11.2008г.), не в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем, не может быть принята в качестве допустимого доказательства по делу.

Кроме того, материалами дела установлено, что выставленные ООО "СибАгрорегион" счета-фактуры в графе адрес грузоотправителя содержат сведения соответствующие сведениям, внесенным в Единый реестр юридических лиц.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности налоговым органом факта наличия недостоверных сведений в счетах-фактурах, выставленных ООО "СибАгрорегион", относительно подписи уполномоченного лица и адреса грузоотправителя.

Арбитражный апелляционный суд также указывает на существенное нарушение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Принятие налоговым органом решения с таким нарушением ведет к безусловной его отмене.

Материалами дела установлено, что общество не было уведомлено о рассмотрении материалов налоговой проверки, назначенной на 29.02.2008г., по итогам которой и было вынесено оспариваемое решение.

Так, согласно имеющейся в материалах дела копии уведомления от 08.02.2008 г. усматривается, что заказная корреспонденция направлена не по адресу общества, указанному в уставе, а именно, Томская область, Томский район, 12-ый километр по тракту "Томск-Итатка", 2, так как имеется указание на п. Копылово, где общество не находится.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей может являться доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщику должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Доказательства, приведенные налоговым органом в подтверждение подписания счетов- фактур неуполномоченным лицом, получены с нарушением налогового законодательства, решение налогового органа вынесено без уведомления общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлено доказательств согласованности действий налогоплательщика и его контрагентов, направленных на получение налоговой выгоды, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность при выборе контрагента.

Относительно налоговых вычетов по НДС, заявленных обществом по выставленным счетам-фактурам ООО "Сибколос", ООО "Закупъ" и ООО "Химмедснаб" стороны решение суда первой инстанции не обжалуют.

Таким образом, требования заявителя в части признания недействительным решения ИФНС России по Томскому району Томской области от 29.02.2008г. N 39 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности" в части пункта 2 резолютивной части решения в части 575 184,02 руб., пункта 3 резолютивной части решения в части непризнания правомерно заявленной к возмещению суммы НДС в размере 575 184,02 руб. подлежат удовлетворению.

Учитывая изложенное, апелляционный суд установил несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права, что в соответствии с пунктом 3 части 1, частью 2 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решение Арбитражного суда Томской области от 10.02.2009г. в части отказа в удовлетворении требований ЗАО "Аграрная группа" о признании недействительным решения ИФНС России по Томскому району Томской области от 29.02.2008г. N 39 в части пункта 2, пункта 3 в сумме 36 864,37 руб. налога на добавленную стоимость, предъявленного заявителю ООО "СибАгрорегион".

В соответствии с правилами ст. 110 АПК РФ государственная пошлина, уплаченная ЗАО "Аграрная группа" в размере 1000 руб. платежным поручением N 332 от 11.08.2008г. подлежит возвращению из федерального бюджета.

Руководствуясь ст.110, п.2 ст. 269, п.3 ч.1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Томской области от 10.02.2009 по делу N А67-2903/08 отменить в части отказа в удовлетворении требований ЗАО "Аграрная группа" о признании недействительным решения ИФНС России по Томскому району Томской области от 29.02.2008г. N 39 в части пункта 2, пункта 3 в сумме 36 864,37 руб. налога на добавленную стоимость, предъявленного заявителю ООО "СибАгрорегион".

Признать недействительным решение ИФНС России по Томскому району Томской области от 29.02.2008г. N 39 в части пункта 2, пункта 3 в сумме 36 864,37 руб. налога на добавленную стоимость, предъявленного заявителю ООО "СибАгрорегион".

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Сибирская аграрная группа" ОГРН 1027000764647 государственную пошлину из федерального бюджета в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

В.А. Журавлева

Судьи

М.Х. Музыкантова Н.А. Усанина