Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2009 г. N 04АП-459/09

г. Чита

Дело N А19-16083/08-35

16 марта 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2009 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борголовой Г.В.,

судей Лешуковой Т.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Хлебас Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 января 2009 по делу N А19-16083/08

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фортуна Авто Плюс"

к Управлению Федеральной миграционной службы по Иркутской области

об отмене постановления по делу об административном правонарушении от 31.10.2008г.,

(судья Дмитриенко Е.В.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя по делу: представитель не явился,

от управления: представитель не явился,

установил:

заявитель - общество с ограниченной ответственностью "Фортуна Авто Плюс" (далее по тексту - общество) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением об отмене постановления по делу об административном правонарушении от 31.10.2008 к Управлению Федеральной миграционной службы по Иркутской области (далее по тексту - управление).

Суд первой инстанции решением от 14 января 2009 года заявленные требования удовлетворил, сославшись на нарушение административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, управление обжаловал его в Четвёртый арбитражный апелляционный суд. В обоснование отмены решения суда первой инстанции управление ссылается на то, что при рассмотрении дела об административном правонарушении не установлены процессуальные нарушения, установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ), при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления.

Просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе извещены надлежащим образом.

Дело рассматривается по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, возражения на неё, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Судом первой инстанции установлены следующие обстоятельства по делу.

24 мая 2008 года в 15 часов 00 минут должностными лицами ОБППРиИАЗ ОВД по Куйбышевскому району г.Иркутска проведена проверка на рынке "Ново Ушаковский", расположенном по адресу: г. Иркутск, ул.Октябрьской Революции, 1.

В ходе проверки установлено, что общество предоставило по договору аренды от 01.01.2008 N 5 торговое место павильон N 5 предпринимателю, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, Середкиной Наталье Григорьевне (ИНН 382006283189), которая нарушила правила привлечения к труду иностранного работника, допустив к работе в качестве продавца непродовольственных товаров гражданина КНР Чжан Цифэн, не имеющего разрешение на работу в Российской Федерации.

04 августа 2008 года старшим инспектором отдела миграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области майором милиции Тюленевым П.В. на основании материалов проверки в отношении общества был составлен протокол об административном правонарушении МС N 092388 (л.д. 9,10).

31 октября 2008 года заместителем начальника отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области полковником милиции Верхоглядовым А.В. принято постановление о назначении обществу административного наказания, предусмотренного ч.2 ст. 18.16 КоАП РФ.

Общество, не согласившись с постановлением о назначении административного наказания от 31.10.2008, обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с требованием об его отмене.

Решение суда первой инстанции является правильным с учетом следующего.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно, применены нормы материального права и нормы процессуального права.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно п. 1 ст. 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Частью 1 ст. 28.2 КоАП РФ установлено обязательное составление протокола о совершении административного правонарушения (за исключением случаев, предусмотренных ст. 28.4, ч. 1 ст. 28.6 Кодекса).

В соответствии с положениями ч. 3, 4 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Согласно п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч 2 ст 25.4 КоАП РФ).

Согласно протоколу собрания учредителей ООО "Фортуна" от 19.01.2008 N 8 (л.д. 17) Свердлов В.Л. назначен директором ООО "Фортуна", следовательно, на момент рассмотрения административного дела он являлся законным представителем общества.

Таким образом, участие в составлении протокола является правом лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Как видно из материалов дела, управление 28.07.2008 направило телеграммы о месте и времени составления протокола об административном правонарушении по адресу: 664003, г.Иркутск, ул. Горького, 40-40 на имя Свердлова В.Л. N 11/17-8013 (л.д.52) и по адресу: 664007, г.Иркутск, ул. Окт. Революции, 1 на имя директора ООО "Фортуна Авто Плюс" N 11/17-8012 (л.д. 51).

Согласно уведомлению почтового органа от 31.07.2008 телеграмма N 11/17-8013 Свердлову В.Л. не была доставлена, квартира закрыта, адресат по извещению не является (л.д.53).

Доказательства направления управлением телеграммы от 11.07.2008 N 11/17-0812 в адрес директора ООО "Фортуна" в материалах дела отсутствуют. На представленной копии телеграммы (л.д. 51) отсутствует оттиск штампа почтового отправления, других доказательств фактического направления телеграммы в адрес директора общества управлением в материалы дела не представлено.

Следовательно, на момент составления протокола об административном правонарушении 04.08.2008 управление не располагало сведениями о надлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Как следует из части 2 статьи 25.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно ст. 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела.

Таким образом, несообщение лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте проведения рассмотрения дела является существенным нарушением права привлекаемого лица на защиту и является безусловным и достаточным основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа о привлечении лица к административной ответственности.

Из материалов дела усматривается, что в постановлении отсутствуют сведения о вынесении его в присутствии законного представителя общества, а также о том, что общество извещалось о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о нарушении в ходе производства по делу об административном правонарушении прав привлекаемого лица, которые предусмотрены ст.25.1 КоАП РФ. Данное обстоятельство носит неустранимый характер и является существенным. Протокол, оформленный с нарушением требований ст.28.2 КоАП РФ, в силу ст.64 АПК РФ не может быть признан доказательством по делу.

Поскольку в ходе производства по делу об административном правонарушении нарушен установленный порядок привлечения к ответственности, и данное обстоятельство является достаточным для признания оспариваемого постановления административного органа незаконным, решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований является правильным.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы управления при указанных обстоятельствах не имеется.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

При обращении в Четвёртый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой управление представило заявку на кассовый расход N 0000000126 от 21.01.2009, из которой следует испрашиваемая сумма 1000 рублей на уплату государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции считает, что из данного документа не представляется возможным сделать вывод о фактической уплате государственной пошлины.

В связи с этим решить вопрос о возврате государственной пошлины на стадии рассмотрения дела по апелляционной желобе невозможно.

При представлении доказательств фактической уплаты государственной пошлины, управление вправе обратиться с заявлением о возврате данной суммы из федерального бюджета в суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвёртый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 января 2009 по делу N А19-16083/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий судья

Г.В. Борголова

Судьи

Т.О. Лешукова Э.В. Ткаченко.