Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2010 г. N 17АП-10208/2010.

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2010 г. N 17АП-10208/2010

г. Пермь

26 октября 2010 г.

Дело N А60-25239/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 октября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Варакса Н. В.

судей Ясиковой Е.Ю., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя (Прокурор Дзержинского района г. Нижнего Тагила): не явились,

от заинтересованного лица (индивидуальный предприниматель Чернышов Ю. В.): не явились,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Прокурора Дзержинского района г. Нижнего Тагила

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 01 сентября 2010 года по делу N А60-25239/2010,

принятое судьей Окуловой В.В.

по заявлению Прокурора Дзержинского района г. Нижнего Тагила

к индивидуальному предпринимателю Чернышову Ю. В.

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Дзержинского района г. Нижнего Тагила (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Чернышова Юрия Викторовича (далее - предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.09.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

В обоснование апелляционной жалобы прокурор указывает на то, что субъектами административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, являются граждане, должностные лица (к числу которых относятся индивидуальные предприниматели) и юридические лица, каких-либо оговорок относительно невозможности привлечения индивидуальных предпринимателей по указанной статье КоАП РФ не содержит. В связи чем вывод суда о том, что индивидуальный предприниматель не является субъектом указанного административного правонарушения, прокурор полагает неправомерным.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 3 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Чернышов Юрий Викторович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной ИФНС России N 16 по Свердловской области 21.10.2005 (л.д.10).

На основании поручения прокуратуры Свердловской области прокуратурой Дзержинского района г. Нижнего Тагила совместно с ОБЭП ОВД по Дзержинскому району г. Нижнего Тагила проведена проверка деятельности в помещениях, расположенных по адресу: г. Нижний Тагил, Ленинградский проспект, 108.

В ходе проверки составлен протокол осмотра места совершения административного правонарушения от 04.06.2010 (л.д. 13-15), отобраны объяснения работников и посетителей клуба. В ходе осмотра установлено, что в указанных помещениях расположено 19 единиц оборудования внешне схожего с игровыми автоматами, 10 из которых находилось во включенном состоянии.

Усмотрев в деятельности предпринимателя состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, прокурор 30.06.2010 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.7-8).

Материалы административного дела и соответствующее заявление направлены прокурором в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении предпринимателя к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель не является субъектом вменяемого ему административного правонарушения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, с учетом примечания к ст. 2.4 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательна (обязательно), влечет наложение административного штрафа.

В качестве возможных субъектов ответственности в статье 14.1 КоАП РФ указаны, в том числе, индивидуальные предприниматели (должностные лица).

Как следует из содержания диспозиции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

При этом вопрос о том, может ли предприниматель быть соискателем лицензии на осуществление деятельности в сфере игрового бизнеса, к рассматриваемому спору отношения не имеет.

Определяющим для квалификации действий предпринимателя по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в рассматриваемом случае является установление факта осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Статьей 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность предпринимателя по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая предпринимателем деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Из материалов дела следует, что предприниматель осуществляет предпринимательскую деятельность в помещениях, расположенных по адресу: г. Нижний Тагил, Ленинградский проспект, 108, с использованием 19 автоматов, внешне схожих с игровыми аппаратами. В момент осмотра 10 единиц оборудования находилось во включенном состоянии.

В подтверждение своего довода о том, что им проводится стимулирующая лотерея предпринимателем представлены условия проведения стимулирующей лотереи "Ступеньки", договор от 01.01.2010 N 328, заключенный между ООО "Якутия" и ООО "СтройТехСервис", договор поручения от 02.06.2010, заключенный между ООО "СтройТехСервис" и предпринимателем.

Из материалов дела следует, что между ООО "Якутия" (организатор) и ООО "СтройТехСервис" (оператор) 01.01.2010 заключен договор N 328, по условиям которого организатор поручает, а оператор принимает на себя обязательства проводить Всероссийские стимулирующие лотереи и выплачивать выигрыши по ним в соответствии с условиями настоящего договора от имени организатора и по его поручению. Лотерея проводится с целью стимулирования компьютерного клуба.

В соответствии с п. 1.5 договора от 01.01.2010 N 328 исключительной территорией проведения договора является компьютерный клуб по адресу: Свердловская область, г. Невьянск, ул. Максима Горького, д. 2.

В соответствии с условиями договора от 02.06.2010, заключенного между ООО "СтройТехСервис" (заказчик) и индивидуальным предпринимателем Чернышовым Ю.В. (исполнитель), заказчик поручает, а исполнитель обязуется совершать от его имени и в его интересах действия как распространитель лотерейных билетов. Исполнитель осуществляет распространение лотерейных билетов среди участников лотереи, прием лотерейных ставок, выплату, передачу или предоставление выигрышей на основании заключенного договора.

Из условий проведения стимулирующей лотереи "Ступеньки" следует, что данная лотерея является бестиражной, право на участие в которой не связано с внесением платы участником лотереи. Призовой фонд лотереи формируется за счет средств организатора стимулирующей лотереи (раздел 2 условий). Срок проведения в соответствии с п. 4.1 условий установлен с 16.02.2009 по 15.02.2010, проведение розыгрыша призового фонда осуществляется в этот же срок (п. 4.1.3 условий).

Разделом 5 рассматриваемых условий регламентирован порядок участия в лотерее, включающий в себя приобретение услуги сети Интернет в любой точке Интернет-клубов "Инет+", получении на основании кассового чека скретч-карты "Ступенька", дающей возможность участия в розыгрыше Призового фонда (пункт 5.2. условий).

Для участия в розыгрыше, участник должен стереть защитные слои на скретч-карте, в случае обнаружения под защитным слоем звездочек соотнести их количество со специальной таблицей на скретч-карте и получить выигрыш. При этом минимальным выигрышем (при открытии 12 звезд из 24 окон скретч-карты) является сеанс бесплатной игры на развлекательном аппарате, установленном в клубе (пункт 7.3. условий).

Из пояснений посетителей и оператора игрового клуба, работников ООО "СтройТехСервис" следует, что лотерея проводилась следующим образом.

Лицо, решившее воспользоваться услугами лотерейного оборудования, вносит оператору денежные средства. Оператор передает ему лотерейный билет, номинальная сумма баллов на котором равна сумме внесенных денежных средств. Номинал билета равняется 100, 200, 500, 1000 бонусных баллов. Оператор имеющимся у него ключом активирует ту сумму, которую внес клиент. После этого с помощью клавиатуры аппарата клиент производит игровые манипуляции. Из объяснений, отобранных в ходе проведения осмотра, следует, что выигрыш выплачивается по результатам игры на развлекательном оборудовании. В случае выигрыша посетителю выдаются наличные денежные средства.

Проанализировав представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что внося наличные денежные средства, посетитель клуба заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры. Выигрыш выплачивается не по результатам выявления под защитным слоем символа и сопоставления его с условиями лотереи, а по результатам игры на развлекательном оборудовании, что условиями лотереи не предусмотрено. При этом материалами дела не подтверждается, что получение посетителем от оператора скретч-карты обусловлено приобретением услуг сети Интернет-клубов "Инет+" и предъявлением кассового чека об оплату таких услуг, как это предусмотрено п. 5.2 условий проведения стимулирующей лотереи "Ступенька". Напротив, из материалов дела следует, что скретч-карта выдавалась посетителям клуба при ее оплате наличными деньгами.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании предпринимателем оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном оборудовании нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Таким образом, розыгрыш, проводимый предпринимателем, не отвечает признакам лотереи, поскольку выигрыш определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона N 244-ФЗ) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона N 138-ФЗ).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что деятельность предпринимателя не может быть отнесена к деятельности по проведению стимулирующих лотерей, а является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях предпринимателя прокурором доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъектов об административных правонарушениях установлена административная ответственность, но данным лицом не были предприняты меры по их соблюдению.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам, установленным ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает, что вина предпринимателя в совершении вменяемого административного правонарушения выразилась в том, что им не были приняты все необходимые меры для соблюдения требований закона, доказательств объективной невозможности исполнения предпринимателем действующего законодательства материалы дела не содержат.

Таким образом, наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, является доказанным.

Вместе с тем ошибочные выводы суда об отсутствии оснований для привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности, поскольку предприниматель не является субъектом вменяемого административного правонарушения, не влекут отмену обжалуемого решения в силу следующего.

При принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 КоАП РФ (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Согласно ч. 1, 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Следовательно, на момент рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде апелляционной инстанции истек предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ срок для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в соответствии со ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 сентября 2010 года по делу N А60-25239/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Дзержинского района г. Нижнего Тагила Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

Е.Ю. Ясикова Л.Ю. Щеклеина