Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2008 г. N 01АП-475/08

г. Владимир

26 марта 2008 г.

Дело N А38-3419/2007-1-274

Резолютивная часть постановления объявлена 19.03.2008.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.03.2008.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Богдановой Т.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл и потребительского общества "Даниловское"

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.12.2007

по делу N А38-3419/2007-1-274,

принятое судьей Фроловой Л.А.

по заявлению потребительского общества "Даниловское"

о признании недействительными пунктов 1, 2, 3, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 17.04.2007 N 02-11/2 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 17.04.2007 N 02/2-1 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о заключении договора,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - Кондрашиной О.П. по доверенности от 22.01.2008, Агапитовой Ю.И. по доверенности от 22.01.2008 (участвовала в судебном заседании 12.03.2008);

от потребительского общества "Даниловское" - Кабанова В.Б. по доверенности от 14.03.2008;

от общества с ограниченной ответственностью "Дрозд" - Уховой О.М. по доверенности от 01.10.2007 (участвовала в судебном заседании 12.03.2008);

от Управления технологического и экологического надзора Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Республике Марий Эл - не явились (уведомления N N 5420, 11005),

и установил:

потребительское общество "Даниловское" (далее - ПО "Даниловское", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными пунктов 1, 2, 3, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 17.04.2007 N 02-11/2 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания Управления от 17.04.2007 N 02/2-1 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о заключении договора.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Дрозд" (далее - ООО "Дрозд") и Управление по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Республике Марий Эл.

Решением от 19.12.2007 Арбитражный суд Республики Марий Эл частично удовлетворил требования Общества, признав недействительными и не соответствующими Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" пункт 1 в части уклонения ПО "Даниловское" от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии с ООО "Дрозд" и необоснованного требования от последнего передачи финансовых средств, пункты 2 и 5 оспариваемого решения Управления и предписание Управления от 17.04.2007 N 02/2-1. В остальной части требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Управление не согласилось с решением суда первой инстанции в части удовлетворенных Обществу требований и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт в этой части отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

По мнению Управления, судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, и неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Как считает Управление, оспариваемые решение и предписание вынесены на основании всесторонней и полной оценки доказательств, содержащихся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства. Факты нарушения ПО "Даниловское" статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части необоснованного требования передачи финансовых средств, прекращения передачи электрической энергии, уклонения от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии не требуют иных доказательств, нежели имеются в материалах дела.

Антимонопольный орган считает, что об энергоснабжении всех шести объектов ООО "Дрозд" свидетельствуют технические паспорта на здания и договоры на технические услуги. По мнению ответчика, до продажи все объекты имели присоединение к электрическим сетям ПО "Даниловское", поэтому такое присоединение существует и в настоящее время.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

ПО "Даниловское" в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу отклонило доводы Управления, указав на законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в оспариваемой Управлением части.

В свою очередь ПО "Даниловское" не согласилось с решением арбитражного суда в части выводов о том, что действия заявителя по прекращению подачи электрической энергии на электроустановку лесопильного цеха являются нарушением пункта 3 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", в связи с чем просило принятый судебный акт изменить, исключив из мотивировочной части указанные выводы, а в пункте 1 резолютивной части решения после слов "в части необоснованного требования" добавить слова "прекращения передачи электрической энергии".

Антимонопольный орган не согласился с позицией Общества, изложенной в его апелляционной жалобе, указав в отзыве на нее и в судебном заседании, что в силу названных норм права Общество обязано было немедленно уведомить абонента о принятии неотложных мер по ликвидации аварии, чего им сделано не было, а потому решение в этой части является обоснованным и соответствующим действующему законодательству.

ООО "Дрозд" в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании 12.03.2008 поддержали позицию Управления. По его мнению, наличие технологического присоединения энергоустановок ООО "Дрозд" к электрическим сетям ПО "Даниловское" подтверждают договор энергоснабжения, заключенный 07.02.2007 между ОАО "Мариэнергосбыт" (гарантирующим поставщиком) и ООО "Дрозд", а также технические паспорта на здания, договоры на технические услуги, отчеты по испытаниям и измерениям электрооборудования, инструкции по обслуживанию электроустановок, должностные инструкции электрику.

Управление по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Республике Марий Эл, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило, указав в заявлении от 29.02.2008 о том, что его правовая позиция изложена в отзывах, имеющихся в материалах дела.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 12 час. 00 мин. 19.03.2008.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.12.2007 в обжалуемой части проверены в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд первой инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, ПО "Даниловское" на праве собственности принадлежит трансформаторная подстанция ТП-123 и внешние сети (электроснабжение 0, 4 кВ). Трансформаторная подстанция ТП-123 расположена в административном здании, переданном в 1993 году Марпотребсоюзом вместе с другими объектами недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал ПО "Даниловское".

Объекты недвижимости Обществом были проданы в частную собственность следующим юридическим и физическим лицам:

- ООО "Дрозд" на основании договора купли-продажи от 14.08.2002 гараж на 4 машины, литер В, общей площадью 404,0 кв.м, расположенный по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Сернурский тракт, дом 4 "б";

- гражданке Пылаевой Вере Валентиновне (далее -Пылаева В.В.) по договору купли-продажи от 20.02.2003 лесопильный цех, литер Г, Г1, общей площадью 214, 3 кв.м, расположенный по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Сернурский тракт, дом 4;

- гражданке Пылаевой В.В. по договору купли-продажи от 06.05.2005 металлический склад общей площадью 273, 57 кв.м, расположенный по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Сернурский тракт, дом 4;

- гражданке Пылаевой В.В. по договору купли-продажи от 08.11.2005 материальный склад, литер Д, общей площадью 376, 1 кв.м, расположенный по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Сернурский тракт, дом 4 "б";

- гражданке Пылаевой В.В. по договору купли-продажи от 08.11.2005 помещение позиции 8 первого этажа цеха ЖБИ, литер Е, общей площадыо 92, 5 кв.м, расположенные по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Сернурский тракт, дом 4;

- гражданке Пылаевой В.В. по договору купли-продажи от 08.11.2005 помещения позиций 9, 10 первого этажа и помещения позиции 2 антресоли цеха ЖБИ, литер Е, Е1, Е2 общей площадью 603, 7 кв.м, расположенные по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Сернурский тракт, дом 4.

Впоследствии (10.01.2006) принадлежащие ей объекты недвижимости Пылаева В.В. (арендодатель) на основании договора аренды передала во временное владение и пользование ООО "Дрозд" (арендатор).

Следовательно, ООО "Дрозд" на праве собственности и на праве аренды принадлежат шесть производственных нежилых помещений.

13.03.2007 ООО "Дрозд" обратилось в антимонопольный орган с заявлением, в котором указало, что указанные объекты недвижимости на момент заключения сделок купли-продажи и в настоящее время имеют технологическое присоединение к трансформаторной подстанции ТП-123, принадлежащей ПО "Даниловское". При совершении сделок купли-продажи ПО "Даниловское" не передало ООО "Дрозд" технические условия и другую документацию на энергоустановки, расположенные в зданиях. В 2007 году энергоснабжение принадлежащих ООО "Дрозд" объектов недвижимости осуществлялось по договору энергоснабжения от 07.02.2007 N 6204, заключенному с ОАО "Мариэнергосбыт", и по договору от 01.04.2006 N 26, заключенному с ПО "Даниловское", на технические услуги, в том числе услуги по передаче энергии. Письмом от 16.02.2007 ПО "Даниловское" уведомило ООО "Дрозд" о расторжении договора от 01.04.2006 N 26 и прекращении передачи электроэнергии, о чем также была уведомлена энергосбытовая организация.

В этой связи ООО "Дрозд" просило выдать ПО "Даниловское", являющемуся сетевой организацией и оказывающему услуги по передаче электроэнергии хозяйствующим субъектам, присоединенным к его электрическим сетям, предписание о заключении договоров на оказание услуг по передаче электроэнергии в отношении шести объектов недвижимого имущества, принадлежащих ООО "Дрозд" на праве собственности и праве аренды.

Решением от 17.04.2007 N 02-11/2 антимонопольный орган признал ПО "Даниловское" нарушившим раздел II Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, и часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части необоснованного требования передачи финансовых средств, прекращения передачи электрической энергии, уклонения от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии, что имеет своим результатом ущемление интересов ООО "Дрозд".

Указанным решением установлен факт нарушения ПО "Даниловское" статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" в части совмещения деятельности по купле-продаже электрической энергии с деятельностью по передаче электрической энергии.

Кроме того, решение антимонопольного органа содержит вывод о выдаче потребительскому обществу "Даниловское" предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о заключении договора на оказание услуг по передаче электрической энергии, а также предписания о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам, для чего заявителю необходимо привести договорные отношения с хозяйствующими субъектами, которые присоединены к ТП-123, в соответствие с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг. Во исполнение решения антимонопольным органом выданы соответствующие предписания.

ПО "Даниловское" частично не согласилось с ненормативными актами антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд Республики Марий Эл частично удовлетворил требования ПО "Даниловское" и признал недействительными пункт 1 в части уклонения ПО "Даниловское" от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии с ООО "Дрозд" и необоснованного требования от последнего передачи финансовых средств, пункты 2 и 5 оспариваемого решения Управления и предписание Управления от 17.04.2007 N 02/2-1. В остальной части требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, приказом Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 16.06.2006 N 49 ПО "Даниловское" внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов по позиции "услуги по передаче электрической энергии" с долей более 65 процентов на территории расположения сетей.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона "О естественных монополиях" рынок услуг по передаче электрической энергии находится в состоянии естественной монополии. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции").

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что ПО "Даниловское" отнесено к субъектам естественной монополии, положение которого на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии является доминирующим, соответственно, его деятельность по передаче электрической и тепловой энергии подлежит регулированию с учетом требований антимонопольного законодательства.

На основании пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, согласно пунктам 3 и 4 которых недискриминационный доступ к услугам по передаче электрической энергии предусматривает обеспечение равных условий предоставления указанных услуг их потребителям независимо от организационно-правовой формы и правовых отношений с лицом, оказывающим эти услуги. Услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии. Потребителями услуг по передаче электрической энергии являются лица, владеющие на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами и (или) объектами электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к электрической сети (в том числе опосредованно) субъекты оптового рынка электрической энергии, осуществляющие экспорт (импорт) электрической энергии, а также энергосбытовые организации и гарантирующие поставщики в интересах обслуживаемых ими потребителей электрической энергии.

Как усматривается из материалов дела, в качестве доказательств передачи ПО "Даниловское" электрической энергии на энергоустановки, расположенные во всех производственных помещениях ООО "Дрозд", антимонопольный орган в оспариваемом решении сослался на договоры на технические услуги от 01.01.2004 N 1 и от 01.04.2006 N 26, указав при этом, что они не являются ни договорами энергоснабжения, ни договорами на оказание услуг по передаче электроэнергии, поскольку не отвечают требованиям параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако признав предметом договора от 01.04.2006 N 26 в том числе услуги по передаче электрической энергии ООО "Дрозд".

Так, Управлением установлено, что договором на технические услуги от 01.04.2006 N 26 предусмотрено техническое обслуживание внешних сетей электроснабжения по цене 0,22 руб. за 1 кВт.ч (пункт 1 "в") и в числе прочих услуг - плата за электроэнергию, которая производится по прямым договорам с поставщиками или с ПО "Даниловское", на условиях и по тарифам, применяемым поставщиками (пункт 1 "д"). Свой вывод антимонопольный орган основывает на постановлении Региональной энергетической комиссии Республики Марий Эл от 18.12.2003 N 104 "О размере платы за услуги по передаче электрической энергии по сетям ПО "Даниловское", письме от 18.12.2003 N РЭК-1465 об установлении платы за услуги по передаче электрической энергии по сетям ПО "Даниловское" в размере 0,22 руб. за 1 кВт.ч (без учёта НДС), постановлениях Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл от 12.01.2006 N 4 "О внесении изменений в постановление Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл от 23.11.2005 N 10" и от 25.12.2006 N 125 "О тарифах на электрическую энергию, реализуемую ОАО "Мариэнергосбыт", филиалом ОАО "Роскоммунэнерго" - "Йошкар-Олаэнергосбыт" и ООО "Русэнергосбыт", а также счет-фактурах, выписанных ПО "Даниловское" за услуги, оказанные ООО "Дрозд".

Кроме того, передача электрической энергии на спорные объекты: материальный склад, помещение позиции 8 1-го этажа цеха ЖБИ, литер Е, помещение позиции 2 антресоли цеха ЖБИ, литер Е. Е1, Е2 подтверждается техническими паспортами, выданными Пылаевой В.В. как собственнику, с указанием в разделе Ш "Благоустройство здания" - электроснабжение.

Энергоснабжение лесопильного цеха (пилорамы) и примыкающего к нему материального склада осуществляется по договору от 07.02.2007 N 6204, заключенному ООО "Дрозд" с гарантирующим поставщиком ОАО "Мариэнергосбыт" на основании разрешения на подключение от 17.08.2006 N 4Э-3313, выданного УТЭН Ростехнадзора по Республике Марий Эл.

Согласно схеме энергоснабжения (приложение N 4 к указанному договору) объект "пилорама" ООО "Дрозд" присоединен к электрическим сетям ОАО "Мариэнергосбыт" опосредованно через объекты электросетевого хозяйства, а именно, трансформаторную подстанцию ТП-123 и электрические сети, принадлежащие ПО "Даниловское".

Наличие энергоснабжения по остальным объектам подтверждено ПО "Даниловское" в письме в адрес Управления от 03.04.2007 N 61.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о том, что ООО "Дрозд" является потребителем услуг по передаче электрической энергии всех шести объектов, принадлежащих ему на праве собственности и на праве аренды, о наличии технологического присоединения этих объектов к электрическим сетям ПО "Даниловское" основаны на имеющихся в деле доказательствах и являются правильными.

Факт передачи электрической энергии ПО "Даниловское" с принадлежащей ему трансформаторной подстанции установлен антимонопольным органом. Выводы суда об обратном являются ошибочными.

Арбитражный суд признал законным и соответствующим обстоятельствам дела вывод антимонопольного органа о том, что действия ПО "Даниловское" по прекращению подачи электрической энергии на энергоустановку лесопильного цеха являются нарушением пункта 3 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктом 3 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом и без соответствующим его предупреждения допускаются в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии при условии немедленного уведомления абонента об этом.

Судом установлено, что прекращение передачи электрической энергии на энергоустановку лесопильного цеха 22.03.2007 было связано с произошедшей аварией. Однако в нарушение указанной нормы ПО "Даниловское" не представило доказательств немедленного уведомления ООО "Дрозд" о произошедшей аварии и прекращении подачи электрической энергии с целью ее ликвидации.

Следовательно, решение антимонопольного органа в части признания нарушением статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" действий ПО "Даниловское" по прекращению подачи электрической энергии на энергоустановку лесопильного цеха ООО "Дрозд" и выводы суда на этот счет являются правомерными.

Апелляционная жалоба ПО "Даниловское", обжаловавшего решение суда в этой части, удовлетворению не подлежит.

В пункте 1 резолютивной части оспариваемого решения от 17.04.2007 также зафиксирован факт нарушения со стороны ПО "Даниловское" раздела П Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг и части 1 статьи 10 Федерального закона "О конкуренции" в части уклонения ПО "Даниловское" от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии с ООО "Дрозд" и необоснованного требования от последнего передачи финансовых средств.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом сделаны ошибочные выводы о недоказанности антимонопольным органом указанных фактов.

Вывод о том, что ПО "Даниловское" предъявляло к ООО "Дрозд" требования об оплате фактически потребленной электроэнергии, что не противоречит гражданскому законодательству, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В материалах дела отсутствуют доказательства задолженности ООО "Дрозд" за потребленную электроэнергию.

Требования об оплате фактически потребленной электроэнергии не могут противоречить гражданскому законодательству, если они совершены в пределах осуществления гражданских прав (через обращение в суд либо с соблюдением требований, установленных статьей 546 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации запрещает злоупотребление правом в любых формах, в том числе и в форме злоупотребления доминирующим положением.

В частности, письмом от 25.03.2007 N 47 ПО "Даниловское" требует от ООО "Дрозд" оказать необходимую финансовую помощь. Учитывая это требование и иные требования передачи денежных средств (письма от 15.08.2006N 18: за неучтённое потребление электроэнергии произвести расчёт в кассу; от 27.11.2006 б/н: решить вопрос о компенсации потерь; от 07.02.2007 N 15: незаконное обогащение; от 01.02.2007 N 7 и от 16.02.2007N 25: произвести расчет по имеющейся задолженности) в совокупности со следующими фактами: отключение 22.03.2007 электроэнергии, что является нарушением пункта 3 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", предупреждение о невозобновлении подачи электроэнергии, противоречащее пункту 3 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, об отключении пектроэнергии на других объектах и демонтаже кабельных линий и ВРУ (письмо от 25.03.2007 N 47), а также иными требованиями, предъявляемыми ПО "Даниловское" к ООО "Дрозд", антимонопольный орган обоснованно признал действия заявителя злоупотреблением доминирующим положением, то есть нарушением части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" в части необоснованного требования передачи финансовых средств.

В материалах дела имеются письма ООО "Дрозд", направленные в адрес ПО "Даниловское" с целью заключения договора на услуги по передаче электрической энергии: от 01.12.2006 N 60, от 14.02.2007 N 6, от 22.02.2007 N 7 о направлении договора энергоснабжения от 07.02.2007 N 6204, заключенного ООО "Дрозд" с гарантирующим поставщиком ОАО "Мариэнергосбыт", и сам договор.

Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530), регламентируют не типовую, а только письменную форму заявки о заключении договора на услуги по передаче электрической энергии (пункт 15).

Антимонопольный орган пришел к выводу, что в вышеперечисленных документах содержатся все необходимые для заключения такого договора сведения: реквизиты потребителя (в письмах и договоре энергоснабжения N 6204); объемы и предполагаемый режим передачи электрической энергии с разбивкой по месяцам (приложение N 1 к договору N 6204); объем максимальной мощности и характер нагрузки энергопринимающих устройств (энергетических установок), присоединенных к сети (генерирующей или потребляемой), с ее распределением по каждой точке присоединения электрической сети и с указанием границ балансовой принадлежности (пункт 2.2, приложения NN 2 и 4 к договору N 6204); однолинейная схема электрической сети потребителя услуг, присоединенной к сетям сетевой организации (приложение N 4 к договору N 6204); точки присоединения к сетям сетевой организации с указанием для каждой из точек присоединения к сети величин заявленной мощности, в том числе величин мощности в период максимальных нагрузок потребителей электрической энергии (пункт 2.2, приложения NN 2 и 4 к договору N 6204); срок начала оказания услуг по передаче электрической энергии (письмо от 14.02.2007 N 6; договор N 6204).

В силу пункта 17 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг в случае отсутствия сведений, указанных в пункте 15 Правил, сетевая организация обязана в течение 6 рабочих дней уведомить об этом заявителя.

В нарушение указанной нормы ПО "Даниловское" не уведомило ООО "Дрозд" об отсутствии необходимых сведений в письме от 01.12.2006 N 60, однако предупредило о прекращении подачи электроэнергии на объекты ООО "Дрозд" (письмо от 01.02.2007 N 7) и указало о присоединении к электрическим сетям других хозяйствующих субъектов (письмо от 07.02.2007 N 15), что противоречит соответственно пункту 3 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг и пункту 1 статьи 26 Федерального закона от 30.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

В ответ на письмо ООО "Дрозд" от 14.02.2007 N 6 ПО "Даниловское" в течение 6 рабочих дней (письмо от 16.02.2007 N 25) уведомляет его об отказе в заключении договора на передачу электроэнергии, но по основаниям невыполнения условий для заключения договора (утверждения технических условий, согласования всех пунктов предложенного проекта договора) и неустранения недостатков (хищения электроэнергии, создания аварийных ситуаций, компенсации потерь, незаконного обогащения), которые предъявлены в письмах от 15.08.2006 N 18; от 27.11.2006 б/н; от 01.02.2007 N 7; от 07.02.2007 N 15, которые не соответствуют требованиям пунктов 20-22 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг. При этом ПО "Даниловское" выдвигает новые требования: представить копию договора энергоснабжения N 6204; согласовать проект и технические условия на подключение и т.п.

ПО "Даниловское" не уведомило ООО "Дрозд" об отсутствии необходимых сведений и в письме от 22.02.2007 N 7.

Письма ПО "Даниловское" от 12.03.2007 N 38 и от 21.03.2007 N 45, на основании которых суд первой инстанции делает вывод об уведомлении заявителем ООО "Дрозд" об отсутствии необходимых в соответствии с пунктом 15 Правил сведений, в качестве доказательств антимонопольному органу не предъявлялись. Кроме того, указанные уведомления направлены за пределами установленного пунктом 17 Правил срока.

Таким образом, позиция суда о выполнении ПО "Даниловское" требований пунктов 16 и 17 Правил не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Арбитражный суд апелляционной инстанции признает ошибочным вывод суда о недоказанности антимонопольным органом факта незаконного уклонения ПО "Даниловское" от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии на электроустановку лесопильного цеха, поскольку позиция Управления основана на совокупной оценке доказательств и доводов лиц, являющихся участниками в деле о нарушении антимонопольного законодательства: неоднократные предупреждения со стороны ПО "Даниловское" о возможном отключении электроэнергии; фактическое отключение 22.03.2007 электроэнергии в лесопильном цехе, совершенное с нарушением действующего законодательства; предупреждение об отключении электроэнергии на других объектах и демонтаже кабельных линий и ВРУ; неоднократные и необоснованные уведомления об отказе от заключения договора на передачу электроэнергии; необоснованные требования получения и согласования технических условий на подключение ранее присоединенных энергопринимающих устройств, в том числе и лесопильного цеха; необоснованные требования присоединения к электрическим сетям других хозяйствующих субъектов, подтвержденные письмами от 15.08.2006 N 18, от 27.11.2006 б/н, от 01.02.2007 N 7, от 07.02.2007 N 15, от 14.02.2007 N 6, 16.02.2007 N 25, от 25.03.2007 N 47.

Неправомерным является и позиция суда о незаконности вывода Управления об уклонении ПО "Даниловское" от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии в отношении остальных пяти производственных объектов ООО "Дрозд".

Согласно Правилам технической эксплуатации электроустановок потребителей (ПТЭЭП), утвержденным приказом Минэнерго от 13.01.2003 N 6, под электроустановкой понимается "совокупность машин, аппаратов, линий и вспомогательного оборудования (вместе с сооружениями и помещениями, в которых они установлены), предназначенных для производства, преобразования трансформации, передачи, распределения электрической энергии и преобразования ее в другой вид энергии".

В соответствии с пунктом 1.3.11 ПТЭЭП подача напряжения на электроустановки производится только после получения разрешения от органов Госэнергонадзора и на основании договора на электроснабжение между потребителем и энергоснабжающей организацией. Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Республике Марий Эл не выдает разрешение без актов разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон, которые являются приложением к договору на оказание услуг по передаче электрической энергии, а обязанность их составления обычаями делового оборота возложена на заявителя.

Таким образом, вывод суда противоречит пункту 1.3.11 ПТЭЭП.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства Управлением в полном объеме оценены доказательства наличия энергоснабжения (технологического присоединения энергопринимающих устройств) объектов недвижимости до их продажи ПО "Даниловское", то есть до вступления в силу Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, предоставленные ООО "Дрозд", и доводы ПО "Даниловское" об отсутствии энергоснабжения на одних объектах и реконструкции других, не подтвержденные соответствующими доказательствами.

Довод ПО "Даниловское" о том, что после приобретения объектов недвижимости ООО "Дрозд" и Пылаева В.В. произвели их реконструкцию, надстроили этажи, пристроили дополнительные помещения, не имеет отношения к рассматриваемому вопросу, так как указанные объекты являются зданиями и сооружениями, а не электроустановками.

Довод о том, что ООО "Дрозд" осуществило технологическое присоединение вновь установленных на спорных объектах энергопринимающих устройств, электротехнического оборудования и пилорамы с нарушением установленного Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям является голословным и не подтвержденным соответствующими документами органов Ростехнадзора.

Основанный на указанных доводах вывод суда об отсутствии у ООО "Дрозд" энергоустановок, технологически присоединенных в установленном действующим законодательством порядке к электрическим сетям ПО "Даниловское", является недоказанным и опровергается представленными документами.

В соответствии с пунктами 3 и 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (в редакции постановления Правительства РФ от 21.03.2007 N 168, действовавшей на момент рассмотрения дела в антимонопольном органе) заявитель обязан обеспечить ООО "Дрозд" доступ к услугам по передаче электрической энергии независимо от правовых отношений с ним, не вправе препятствовать перетоку через его объекты электрической энергии и требовать за это оплату.

Услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии после установления для нее тарифа на услуги по передаче электрической энергии (п. 4 и 6 Правил).

С учетом изложенного пункт 1 оспариваемого решения Управления от 17.04.2007 по делу N 02-11/2 о нарушении антимонопольного законодательства полностью соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Указание Управлением в пункте 2 решения на выдачу предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о заключении договора на оказание услуг по передаче электрической энергии также является законным.

Таким образом, у суда отсутствовали основания для признания недействительными пункта 1 в части необоснованного требования передачи финансовых средств и уклонения от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии, а также пункта 2 оспариваемого решения антимонопольного органа.

При изложенных обстоятельствах обязание ПО "Даниловское" в предписании Управления от 17.04.2007 N 02/2-1 прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в необоснованном требовании передачи финансовых средств, прекращении передачи электрической энергии, уклонении от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии, что имеет своим результатом ущемление интересов ООО "Дрозд", и в срок до 18.05.2007 заключить договор на оказание услуг по передаче электрической энергии в соответствии с заявленным ходатайством ООО "Дрозд", основано на законе, а значит, оспариваемое предписание не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кроме того, судом первой инстанции признан недействительным и пункт 5 решения антимонопольного органа, определяющий выдать ПО "Даниловское" предписание о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам, для чего привести договорные отношения с хозяйствующими субъектами, которые присоединены к ТП-123, в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 21.03.2007 N 168).

Как следует из апелляционной жалобы и подтверждено представителем антимонопольного органа, в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства N 02-11/2 заявителем были представлены письма, свидетельствующие о наличии хозяйствующих субъектов, которые получают электроэнергию по его сетям. С учетом информации Управления Ростехнадзора по Республике Марий Эл сведения об их количестве были противоречивыми.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства ПО "Даниловское" рассматривалось по заявлению ООО "Дрозд". Однако согласно статье 39 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания не только по заявлениям юридических или физических лиц, но и на основании материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и поступивших из государственных органов или органов местного самоуправления, сообщений средств массовой информации и по собственной инициативе.

В процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 02-11/2 было установлено ошибочное толкование заявителем норм антимонопольного законодательства и законодательства об электроэнергетике в части наличия у ПО "Даниловское" статуса энергоснабжающей организации, продающей электрическую энергию, приобретаемую им у гарантирующего поставщика (письмо от 03.04.2007 N 61, протокол от 10.04.2007).

С учетом позиции заявителя и того обстоятельства, что продажа электрической энергии ПО "Даниловское" осуществляется по тому же тарифу, по которому покупается электроэнергия у ОАО "Мариэнергосбыт", Управление приняла решение о выдаче ему предписания о приведении договорных отношений с хозяйствующими субъектами, присоединенными к ТП-123, в соответствие с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 21.03.2007 N 168).

По мнению суда апелляционной инстанции, с учетом установленных по делу обстоятельств решение антимонопольного органа в этой части не противоречит закону и не нарушает прав и законных интересов ПО "Даниловское".

Кроме того, в пункте 5 решения отсутствует указание на конкретных хозяйствующих субъектов, присоединенных к ТП-123, в связи с чем права третьих лиц также не нарушаются.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о незаконности пункта 5 решения Управления.

Исследовав решение Управления в оспариваемой части и предписание, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что они вынесены в пределах полномочий, предоставленных антимонопольному органу статьями 22-23 Федерального закона "О защите конкуренции" и в порядке, предусмотренном в статьях 39-50 указанного Закона.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба Управления подлежит удовлетворению в полном объеме, а решение Арбитражного суда Республики Марий Эл - частичной отмене в связи с несоответствием выводов фактическим обстоятельствам дела и нарушением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, пунктом 3 части 1 и частью 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Апелляционную жалобу Потребительского общества "Даниловское" оставить без удовлетворения.

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.12.2007 по делу N А38-3419/2007-1-274 отменить в части признания недействительным пункта 1 в части необоснованного требования передачи финансовых средств, уклонения от заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии, недействительными пунктов 2 и 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 17.04.2007 N 02-11/2 и в признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 17.04.2007 N 02/2-1, а также во взыскании с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл в пользу Потребительского общества "Даниловское" государственной пошлины в сумме 1000 руб.

Потребительскому обществу "Даниловское" в удовлетворении требований о признании недействительными пунктов 1, 2 и 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 17.04.2007 N 02-11/2 и в признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 17.04.2007 N 02/2-1 отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 19.12.2007 по делу N А38-3419/2007-1-274 оставить без изменения.

Взыскать с Потребительского общества "Даниловское" в пользу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл расходы по государственной пошлине в сумме 1000 руб. за рассмотрение дела в апелляционной инстанции.

Исполнительный лист выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Смирнова

Судьи

В.Н. Урлеков Т.А. Захарова