Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2009 г. N 01АП-2511/09

г. Владимир

10 июля 2009 г.

Дело N А43-4705/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06.07.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.07.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бугровой С.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу некоммерческой организации Благотворительного фонда "Забота и Здоровье" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 21.05.2009 по делу N А43-4705/2009,

принятое судьей Кабановым В.П.

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Нижегородской области о привлечении открытого акционерного общества "ВолгаТелеком" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

открытого акционерного общества "Волгателеком" - Югай Е.К. по доверенности от 03.02.2009 N 55 сроком действия до 03.03.2011,

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Нижегородской области (далее - Управление Россвязькомнадзора, Управление) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества "ВолгаТелеком" (далее - Общество, ОАО "ВолгаТелеком") к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешение (лицензией).

К участию в деле также привлечена некоммерческая организация Благотворительный фонд "Забота и здоровье".

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 21.05.2009 Управлению отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, некоммерческая организация Благотворительный фонд "Забота и здоровье" (далее - Фонд) обратилась в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указано на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В судебное заседание представитель заявителя апелляционной жалобы не явился. При этом руководитель Фонда ходатайствовал об отложении судебного заседания ввиду нахождения его представителя (адвоката Валяевой О.А.) в отпуске за пределами г.Нижнего Новгорода. Суд апелляционной инстанции рассмотрел данное ходатайство и отказал в его удовлетворении, поскольку из приложенных к ходатайству документов следует, что адвокат Валяева О.А. является представителем Фонда по другому делу.

Административный орган также не обеспечил явку своего представителя в судебное заседание, ходатайствуя о рассмотрении жалобы в его отсутствие.

Представитель ОАО "ВолгаТелеком" указал на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Фонда и отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

С учетом положений статьей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что открытое акционерное общество "ВолгаТелеком" имеет лицензию от 01.08.2007 N 52283 на право оказывать телематические услуги связи.

В связи с поступившим заявлением Фонда на основании приказа руководителя Управления от 06.02.2009 в период с 9 по 27 февраля 2009 года его сотрудники провели внеплановую проверку ОАО "ВолгаТелеком".

По результатам проверки составлен акт от 27.02.2009 N 52283-52-04/0107, в котором указано, что при предоставлении Обществом телематических услуг связи (доступ в сеть Интернет) Фонду нарушены требования статей 29, 45, 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон N 126-ФЗ), статей 41, 44, 61 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, а также пункта 5 лицензии N 52283, выданной Обществу.

Управление установило, что телематические услуги связи (доступ в сеть Интернет), предоставляемые ОАО "ВолгаТелеком" Фонду, не соответствуют условиям заключенного между указанными лицами договора на предоставление услуг связи по передаче данных. ОАО "ВолгаТелеком" не предоставило руководству Фонда необходимую для заключения и исполнения договора и дополнительных соглашений к нему информацию, предусмотренную Правилами оказания телематических услуг связи. Кроме того, в счете, выставленном Фонду за фактическое оказание телематических услуг связи, не указаны сведения, предусмотренные вышеназванными Правилами, что не позволило определить конкретный объем оказанных услуг за расчетный период за каждую из абонентских точек, по которым оказывались услуги связи. Также установлено, что поданная Фондом претензия рассматривалась ОАО "ВолгаТелеком" с нарушением срока, установленного пунктом 61 Правил оказания телематических услуг связи.

Усмотрев в действиях оператора связи состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностное лицо Управления 27.02.2009 составило в отношении ОАО "ВолгаТелеком" протокол об административном правонарушении.

На основании статей 23.1, 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Управление обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении ОАО "ВолгаТелеком" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Фонда и отмены решения арбитражного суда первой инстанции, исходя из следующего.

Отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием регулирует гражданское законодательство исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации ).

Согласно статье 49 Гражданского кодекса Российской Федерации для занятия отдельными видами деятельности юридическое лицо помимо государственной регистрации должно получить лицензию. Основные положения о лицензировании установлены Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность предусмотренных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно статье 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются. 18.02.2005 Правительство Российской Федерации приняло постановление N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий", в которое вносились изменения и дополнения.

Согласно пункту 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" оператор связи обязан:

оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи;

руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования. Связанные с этим расходы, а также расходы на создание и эксплуатацию систем управления своих сетей связи и их взаимодействие с единой сетью электросвязи Российской Федерации несут операторы связи;

использовать сети электросвязи, подлежащие регистрации в соответствии с требованиями статьи 43.2 настоящего Федерального закона, для оказания услуг связи только после регистрации этих сетей электросвязи;

соблюдать требования, касающиеся организационно-технического взаимодействия с другими сетями связи, пропуска трафика и его маршрутизации и устанавливаемые федеральным органом исполнительной власти в области связи, а также требования к ведению взаиморасчетов и обязательным платежам.

Раздел XVI постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" содержит перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи.

Согласно пункту 5 этого раздела к лицензионным условиям относится оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Пункт 5 лицензии N 52283 от 01.08.2007, выданной ОАО "ВолгаТелеком", обязывает лицензиата оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Правила оказания телематических услуг связи, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575.

Часть 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с пунктом 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса.

Согласно статье 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся правонарушении - по истечении двух месяцев со дня его обнаружения.

Длящимся является правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом, и характеризуется непрерывным осуществлением состава определенного противоправного деяния.

Административное правонарушение, вмененное Обществу, носит характер длящегося правонарушения, поскольку заключается в длительном непрекращающемся невыполнении установленной законом обязанности.

Как следует из пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

В рассматриваемом случае днем обнаружения административного правонарушения является 27.02.2009 - день выявления нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по предоставлению услуг связи.

На момент принятия решения по настоящему делу - 21.05.2009- сроки давности привлечении юридического лица к административной ответственности истекли, в связи с чем суд первой инстанции не мог принять решение о привлечении ОАО "ВолгаТелеком" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Истечение срока давности привлечения к административной ответственности является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления о привлечении к административной ответственности.

При этом суд апелляционной инстанции также считает, что совокупностью собранных административным органом доказательств подтверждается, что ОАО "ВолгаТелеком" осуществляло деятельность по оказанию телематических услуг связи с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), то есть совершило административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, из материалов дела следует, что при привлечении юридического лица к административной ответственности административный орган допустил процессуальные нарушения, которые выразились в неверном указании в протоколе об административном правонарушении даты его составления (протокол об административном правонарушении датирован 27.02.2009, в то время как он составлялся 05.03.2009), а также в составлении протокола об административном правонарушении не в сроки, определенные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях в статье 28.5.

Вместе с тем, допущенные нарушения по смыслу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 не относятся к существенным, поскольку не повлияли на возможность всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело по существу.

Статья 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указывает, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

6) истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно статье 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление:

1) о назначении административного наказания;

2) о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в случае:

1) наличия хотя бы одного из обстоятельств, исключающих производство по делу, предусмотренных статьей 24.5 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

С учетом всего вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.

Имевшие место отложения судебных заседаний при рассмотрении дела не относятся к процессуальным нарушениям, влекущим отмену решения арбитражного суда первой инстанции. При этом из материалов дела следует, что отложение судебных заседаний являлось обоснованным в целях привлечения к участию в деле Фонда, а также истребования дополнительных доказательств по делу.

Одновременно судом не допущено предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.

Апелляционная жалоба Фонда признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 21.05.2009 по делу N А43-4705/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу некоммерческой организации Благотворительного фонда "Забота и Здоровье" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова Е.А. Рубис