Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2009 г. N 01АП-939/09

г. Владимир

17 июня 2009 г.

Дело N А43-29952/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10.06.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.06.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Кирилловой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Богдановой Т.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.01.2009

по делу N А43-29952/2008,

принятое судьей Новиковой Н.Н.

по заявлению открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания"

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 07.08.2008 по делу N 223-ФАС 52-ТР-10-03/07-08,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Ясечко А.А. по доверенности от 25.05.2009 N 03/3858, Рябухиной И.В. по доверенности от 13.05.2009 N 03/3352 (участвовала в судебном заседании 03.06.2009);

от открытого акционерного общества "Нижегородская сбытовая компания" - Опарышева С.В. по доверенности от 31.12.2008 N 285, Климова А.М. по доверенности от 31.12.2008 N 287;

от закрытого акционерного общества "Нижегородская электрическая компания" - не явились (уведомление N 42415),

и установил:

открытое акционерное общество "Нижегородская сбытовая компания" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о нарушении Обществом антимонопольного законодательства от 07.08.2008 и предписания Управления о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 07.08.2008 по делу N 223-ФАС 52-ТР-10-03/07-08.

Решением от 27.01.2009 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил требования Общества. При этом суд пришел к выводу о том, что у антимонопольного органа не имелось законных оснований для вынесения оспариваемых ненормативных актов ввиду отсутствия доказательств злоупотребления Обществом доминирующим положением.

Управление не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением норм процессуального права, и принять новый судебный акт.

Доводы Управления подробно изложены в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

Представители Управления в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу, дополнении к нему и его представители в судебном заседании просили оставить жалобу без удовлетворения, а решение суда - без изменения.

Закрытое акционерное общество "Нижегородская электрическая компания" (далее - ЗАО "Нижегородская электрическая компания"), надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило, отзыв на жалобу не представило.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 03.06.2009 объявлялся перерыв до 8 час. 45 мин. 10.06.2009.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 27.01.2009 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ЗАО "Нижегородская электрическая компания", будучи субъектом оптового рынка электрической энергии (мощности) с 2003 года и планируя зарегистрировать в торговой системе оптового рынка группы точек поставки пяти розничных потребителей и снабжать их в качестве сбытовой организации электроэнергии, подготовило пять Перечней средств измерений для целей коммерческого учета электрической энергии по точкам поставки в сечении Общества - ЗАО "Нижегородская электрическая компания" по предприятиям: открытое акционерное общество "Транспневматика", открытое акционерное общество "Заволжский завод гусеничных тягачей", открытое акционерное общество ДПО "Пластик", открытое акционерное общество "Нижегородский водоканал", общество с ограниченной ответственностью "Дайдо Металл Русь".

04.06.2008 ЗАО "Нижегородская электрическая компания" направило указанные Перечни в адрес Общества на согласование.

Посчитав, что Общество уклоняется от согласования данных документов, ЗАО "Нижегородская электрическая компания" обратилось в Управление с заявлением о нарушении Обществом антимонопольного законодательства.

Приказом Управления от 02.07.2008 N 148 в отношении Общества возбуждено дело N 233-ФАС 52-ТР-10-03/07-08 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения дела N 233-ФАС 52-ТР-10-03/07-08 Управлением 07.08.2008 принято решение, которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части создания угрозы ограничения на розничном рынке электрической энергии Нижегородской области путем препятствования доступу ЗАО "Нижегородская электрическая компания" к торговой системе оптового рынка электрической энергии (мощности), а также выдано предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции путем согласования в срок до 08.08.2008 Перечней средств измерений для целей коммерческого учета электрической энергии по точкам поставки - общество с ограниченной ответственностью "Дайдо Металл Русь", открытое акционерное общество "Нижегородский водоканал" в сечении Общества - ЗАО "Нижегородская электрическая компания".

Общество исполнило предписание Управления, однако не согласилось с указанными ненормативными актами антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Приведенный в указанной норме перечень действий, которые могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничение конкуренции или ущемление прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление одного из перечисленных последствий.

Как установлено судом первой инстанции, Общество занимает доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии на территории Нижегородской области (включено в Реестр хозяйствующих субъектов по позиции "электрическая энергия" с долей более 50 процентов).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, согласно пункту 7 которых заявитель представляет администратору торговой системы по форме, утвержденной администратором, документы, подтверждающие в том числе наличие согласованного со смежными субъектами оптового рынка Перечня средств измерений для коммерческого учета электрической энергии (мощности).

Пункт 8 указанных Правил возлагает обязанность на смежных с заявителем субъектов оптового рынка обеспечить согласование с ним указанных документов в течение 30 дней со дня их получения.

Пунктом 6.7 Регламента коммерческого учета электрической энергии (приложение N 11 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка), утвержденного 14.07.2006 протоколом N 96 заседания Наблюдательного совета НП "АТС", также предусмотрена обязанность смежных субъектов согласовать Перечни средств измерений для целей коммерческого учета в течение тридцати календарных дней с даты их получения, в противном случае предоставить заявителю обоснованные причины несоответствия предоставленных Перечней средств измерений для целей коммерческого учета требованиям настоящего Регламента.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что 04.06.2008 ЗАО "Нижегородская электрическая компания" направило Обществу для согласования пять Перечней средств измерений для целей коммерческого учета электрической энергии по точкам поставки в сечении Общества - ЗАО "Нижегородская электрическая компания" по следующим предприятиям: открытое акционерное общество "Нижегородский водоканал", общество с ограниченной ответственностью "Дайдо Металл Русь", открытое акционерное общество ДПО "Пластик", открытое акционерное общество "Транспневматика", открытое акционерное общество "Заволжский завод гусеничных тягачей". Указанная заявка получена Обществом 10.06.2008.

Письмом от 24.06.2008 N 05.2-07/724 ЗАО "Нижегородская электрическая компания" уточнило ранее представленный перечень и дополнило его необходимыми документами. Согласно уведомлению указанное письмо с приложениями получено Обществом 26.06.2008.

01.07.2008 в письме N НСК-02/1477-19/2 Общество высказало свои замечания и предложения по представленной документации по каждому заявленному предприятию.

В ответ письмом от 02.07.2008 N 05.2-07/757 ЗАО "Нижегородская электрическая компания" высказало свою позицию по заявленным Обществом замечаниям.

09.07.2008 письмом N НСК-01/1528-19/2 Обществом направлены в адрес ЗАО "Нижегородская электрическая компания" пять Перечней средств измерений для целей коммерческого учета электрической энергии, из которых Общество согласовало без замечаний три Перечня средств измерений по открытому акционерному обществу "Транспневматика", открытому акционерному обществу "Заволжский завод гусеничных тягачей" и открытому акционерному обществу ДПО "Пластик"; Перечень средств измерений по открытому акционерному обществу "Нижегородский водоканал" согласован с протоколом разногласий, а Перечень средств измерений по обществу с ограниченной ответственностью "Дайдо Металл Русь" не согласован до момента урегулирования возникших разногласий по определению точек поставки.

При этом суд отметил, что ЗАО "Нижегородская электрическая компания" обратилось в антимонопольный орган 06.06.2008, то есть задолго до получения документов по согласованию, а уже 02.07.2008 Управление возбудило в отношении Общества дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Результатом рассмотрения дела явилось решение от 07.08.2008, в котором Управление пришло к выводу о необоснованности замечаний Общества и фактическом затягивании с его стороны процесса согласования Перечня средств измерений для целей коммерческого учета электрической энергии, в связи с чем оценило действия Общества как злоупотребление доминирующим положением на розничном рынке электрической энергии на территории Нижегородской области.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции не усмотрел в действиях Общества злоупотребления доминирующим положением, действия антимонопольного органа признал преждевременными, а выводы, изложенные в решении от 07.08.2008, - носящими предположительный характер.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда.

По смыслу положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для констатации злоупотребления правом реализация доминирующим хозяйствующим субъектом гражданских прав (его действия либо бездействие) в каждом конкретном случае должна подвергаться оценке по критерию допустимости пределов осуществления таких прав. Другим критерием соответствующей оценки выступает разумность тех или иных ограничений. При этом во внимание следует принимать и направленность вредных последствий оцениваемых действий (бездействия).

В то же время презумпция наличия либо угрозы наступления вредных последствий не означает презумпции противоправных действий доминанта. Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное - их неправомерность и недопустимость (часть 2 статьи 10 Закона о защите конкуренции, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). К такому толкованию закона обязывает и пункт 4 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

При обращении в антимонопольный орган ЗАО "Нижегородская электрическая компания" как заявитель, на которого возлагается обязанность по доказыванию оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, не представило доказательств уклонения Общества в согласовании спорных Перечней средств измерений, поскольку физически не могло их представить ввиду преждевременности данного обращения (06.06.2008).

В свою очередь, антимонопольный орган возбудил дело о нарушении антимонопольного законодательства до истечения срока, установленного для согласования Обществом Перечней средств измерений. Однако данное обстоятельство не должно влиять на его правовую оценку, сделанную в решении в отношении действий Общества, и являться в случае законности его выводов безусловным основанием для отмены оспариваемых ненормативных актов.

В данном же конкретном случае это обстоятельство, по мнению арбитражного суда апелляционной инстанции, напротив, косвенно подтверждает преждевременность выводов антимонопольного органа, поскольку отношения между Обществом и ЗАО "Нижегородская электрическая компания" по вопросу согласования спорных Перечней как раз развивались в то время, когда антимонопольным органом непосредственно велось производство по делу.

Вывод арбитражного суда первой инстанции об отсутствии фактов намеренного затягивания Обществом процесса согласования или его уклонения от подписания Перечней средств измерений не противоречит материалам дела.

В частности, в письме Общества от 01.07.2008 N НСК-02/1477-19/2 содержатся не только замечания относительно представленных Перечней, но и предложения о создании совместных комиссий с участием представителей Общества с выходом на места.

Кроме того, в целях получения информации, необходимой для согласования Перечней, Общество обращалось с запросами к предприятиям, к чьим сетям присоединены энергопринимающие устройства общества с ограниченной ответственностью "Дайдо Металл Русь" и открытого акционерного общества "Нижегородский водоканал", в частности, к открытому акционерному обществу "Заволжский моторный завод", открытому акционерному обществу "Нижноватомэнергосбыт".

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что ЗАО "Нижегородская электрическая компания" в письмах, адресованных Обществу, высказывало благодарность за оперативное рассмотрение документов.

По мнению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае возможное несоблюдение, как предполагает антимонопольный орган, установленных сроков согласования Обществом Перечней средств измерений не является квалифицирующим признаком для вывода об уклонении от возложенной на него обязанности.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления своим доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается (пункты 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно расценил фактические действия Общества как совершенные в допустимых пределах осуществления гражданских прав в рамках обычной хозяйственной деятельности.

В свою очередь, антимонопольным органом при рассмотрении дела не установлено и в оспариваемом решении не отражено, были ли совершены действия Общества в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на ЗАО "Нижегородская электрическая компания" неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации данным лицом своих прав, а также не исследованы обстоятельства относительно наличия либо угрозы наступления вредных последствий для ЗАО "Нижегородская электрическая компания" и их взаимосвязь с противоправными, по мнению Управления, действиями Общества.

Отсутствие в оспариваемом решении оценки названных обстоятельств не может свидетельствовать о полном и объективном рассмотрении дела.

В силу статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно на антимонопольном органе лежит обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых ненормативных актов.

В противоречие указанным нормам антимонопольным органом не представлено достоверных и неопровержимых доказательств того, что Общество имело реальное намерение на достижение противоправного результата - создание угрозы ограничения конкуренции на розничном рынке электрической энергии путем воспрепятствования доступу ЗАО "Нижегородская электрическая компания" к торговой системе оптового рынка электрической энергии (мощности) и, соответственно, о злоупотреблении Обществом доминирующим положением.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал недействительными решение и предписание антимонопольного органа от 07.08.2008 по делу N 223-ФАС 52-ТР-10-03/07-08, как принятые с нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и нарушающие права и законные интересы Общества.

Доводы, заявленные антимонопольным органом в апелляционной жалобе, не опровергают установленных по делу обстоятельств и выводов суда, потому его апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Оснований для отмены решения Арбитражного суда Нижегородской области не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.01.2009 по делу N А43-29952/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова М.Н. Кириллова