Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2009 г. N 01АП-3208/09

г. Владимир

20 августа 2009 г.

Дело N А43-2771/2009-8-103

Резолютивная часть постановления объявлена "13" августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" августа 2009 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Родиной Т.С., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Тузковой М.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (истца) - общества с ограниченной ответственностью "РосАвтоСтрой" - Новикова С.А. по доверенности от 01.12.2008 сроком на 3 года;

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "НижСтройСервис" - Головачева Н.В. по доверенности от 04.10.2008 сроком на 1 год, Бабыкина Ю.А по доверенности от 12.08.2009 сроком на 1 год,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РосАвтоСтрой"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16 июня 2009 года

по делу N А43-2771/2009-8-103, принятое судьей Прохоровой Л.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "РосАвтоСтрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "НижСтройСервис

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РосАвтоСтрой" (далее ООО "РосАвтоСтрой") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "НижСтройСервис" (далее ООО "НижСтройСервис") о взыскании суммы 5 057 616руб., из которых 4 500 000 руб. убытков, возникших в результате некачественного исполнения подрядных работ, 450 000 руб. расходов на проведение независимого строительно- технического обследования и 107 616 руб. расходов по вывозу мусора, а также о понуждении к исполнению обязательства по передаче исполнительной документации.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 16.06.2009 исковые требования удовлетворены частично. Суд обязал ответчика передать исполнительную документацию, отражающую производство работ в период с июня 2007 года по апрель 2008 года, в удовлетворении иска о взыскании убытков, расходов на проведение строительно-технического обследования, расходов по вывозу мусора отказано.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении иска, ООО "РосАвтоСтрой" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение в оспариваемой части отменить и удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Заявитель считает, что при вынесении решения суд не полно выяснил обстоятельства, имеющие значения для дела; выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; суд неправильно применил нормы материального права, а именно не применил закон, подлежащий применению, и неправильно истолковал закон.

По мнению заявителя, истец надлежащим образом доказал причинение убытков, возникших в результате некачественного исполнения подрядных работ, представив отчет строительно-технического обследования от 07.08.2008 N 636-0. Полагает, что правила, установленные статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются только при приемке результата работ. В данном случае акт приемки результата незавершенной работы, отражающий приемку результата фактически выполненных объемов работ до момента расторжения договора, не оформлялся.

Кроме того, суд оставил без внимания пункты 12,13 информационного письма Президиума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 54, в соответствии с которым наличие двустороннего акта приемки не лишает заказчика права представлять суду возражения по качеству и объему работ.

Заявитель указывает, что суд не применил часть 4 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации и не учел, что истец заявлял о выявленных недостатках письмом N 244 от 19 мая 2009 года.

Отказ в удовлетворении требований о возмещении расходов на вывоз мусора также считает незаконным, т.к. невозможность проведения расчетов путем зачета взаимных требований не может служить основанием для отказа в возмещении убытков.

До рассмотрения жалобы по существу в апелляционный суд поступило ходатайство ООО "РосАвтоСтрой" об отказе от апелляционной жалобы на решение в части отказа в удовлетворении требований о взыскании расходов по вывозу мусора в сумме 107 616 руб. Заявление подписано полномочным представителем.

Принимая во внимание, что согласно статьям 49, 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, подавшее апелляционную жалобу, вправе отказаться от нее до вынесения постановления, а также учитывая, что отказ от жалобы совершен полномочным лицом, не противоречит законам и иным нормативным правовым актам и не нарушает прав и законных интересов других лиц, он принимается судом апелляционной инстанции.

На основании части 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по апелляционной жалобе на решение в части отказа в удовлетворении требований о взыскании расходов по вывозу мусора в сумме 107 616 руб. суд прекращает.

Остальные доводы апелляционной жалобы представитель заявителя поддержал, просил решение в обжалуемой части отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявил ходатайство о назначении по делу судебно-строительной экспертизы.

Данное ходатайство, с учетом мнения представителей ответчика, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ответчика считают решение суда законным и обоснованным, в связи с чем просят оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке части 5 статьи 268, главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "РосАвтоСтрой" (заказчик) и ООО "НижСтройСервис" (генподрядчик) заключили договор генерального подряда на строительство объекта от 21.03.2007 N 02/007-РАС-П с приложениями к нему, по условиям которого генподрядчик обязался выполнить своими силами и силами привлеченных субподрядных организаций работы по строительству жилых домов N 62, 63 с подземной автостоянкой и трансформаторной подстанцией, расположенных в квартале улиц Горького-Короленко - Студеной - Славянской в Нижегородском районе Нижнего Новгорода, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы.

Стоимость работ определена сторонами в договоре и приложении N 1 к нему, являющемся неотъемлемой частью договора.

В пункте 4.2 договора предусмотрено, что дата начала выполнения работ - 29.03.2007, дата окончания работ - 01.09.2008.

Согласно пункту 5.6 договора генподрядчик обязан устранить выявленные недостатки в срок, не превышающий 10 календарных дней с момента получения требования заказчика, если с учетом выявленных недостатков они не могут быть устранены в более короткий срок.

В силу пункта 5.10 договора окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится в течение 30 календарных дней после завершения работ, устранения дефектов, недоделок, подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта и выставления счета генподрядчиком. Расчет производится на основании сметных расчетов стоимости работ с зачетом всех ранее произведенных платежей.

В обязанности заказчика входят, в том числе передача генподрядчику согласованной в установленном законом порядке и утвержденной заказчиком проектной документации; передача генподрядчику за пять рабочих дней до начала работ разрешения соответствующих организаций на производство работ (разрешение на отвал, на вскрытие дорожного полотна, на земляные работы, на подключение коммуникаций); оформление ордеров на производство земляных работ в административно-технической инспекции.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 14.1 договора генподрядчик наделен правом одностороннего отказа от исполнения договора в случае, если в результате невыполнения заказчиком своих обязательств по договору установленные договором сроки выполнения работ нарушаются более чем на один месяц.

В связи с непредставлением заказчиком технической документации на объект и неполучением необходимых разрешений для производства работ, приведших к нарушению сроков выполнения работ более чем на один месяц, генподрядчик в письме от 04.04.2008 N 92 заявил об отказе от исполнения договора от 21.03.2007 N 02/007-РАС-П с 18.04.2008 на основании положений пункта 14.1 договора.

Стороны 28.05.2008 подписали акт приема-передачи строительной площадки, из которого усматривается, что строительная площадка освобождена от имущества генподрядчика, за исключением башенного крана и строительного мусора; генподрядчик вывозит мусор и демонтирует кран в сроки, указанные в соглашении об освобождении строительной площадки от 21.05.2008; в случае нарушения сроков вывоза мусора и демонтажа крана генподрядчик выплачивает заказчику неустойку в размере 10 000 рублей за каждый день, начиная с 31.05.2008.

Впоследствии руководители сторон подписали акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.05.2008, согласно которому на стороне ООО "РосАвтоСтрой" имеется 5 577 801 рублей 56 копеек долга перед ООО "НижСтройСервис".

Некачественное выполнение генподрядчиком работ, послужило основанием истцу для обращения в суд с настоящим иском. Допущенные подрядчиком некачественные работы рассматриваются им в качестве причиненных убытков. В обоснование размера причиненных убытков истец ссылается на отчет строительно-технического обследования N 636-08 от 07.08.2008, которым определена стоимость устранения недостатков в сумме 4 500 000 руб..

Согласно статье 748 ГК РФ заказчика вправе осуществлять контроль за ходом и качеством выполняемых работ, качеством предоставленных подрядчиком материалов. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Как видно из договора, в обязанность заказчика входит обеспечение технического надзора за ведением строительства (п.7.5. договора)

С момента начала работ и до их завершения генподрядчик ведет журнал производства работ, где фиксируются все факты и обстоятельства, связанные с производством работ. Если заказчик не удовлетворен ходом и качеством работ, он излагает свое мнение в журнале выполненных работ (пункт 8.6.2).

Доказательств того, что в ходе производства работ истец заявлял ответчику свои возражения относительно качества выполненных работ суду не представлено.

Из акта от 19.05.2008, на который ссылается истец в качестве доказательства некачественного выполнения работ, а также отчета N 636-08 от 07.08.2008 следует, что недостатки носят явный характер и могли быть обнаружены при обычном способе приемки работ.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшивших результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте или ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Поскольку акты приемки выполненных работ (формы КС-2) и акт приемки-передачи строительной площадки подписаны истцом без каких-либо замечаний по качеству работ, сам по себе факт наличия недостатков, носящих явный характер, в силу статей 748 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации не является основанием рассматривать их в качестве доказательств причиненных убытков.

При таких обстоятельствах вывод суд первой инстанции об отказе в удовлетворении иска о взыскании убытков и расходов по оплате строительно-технического обследования является законным и обоснованным.

Довод апеллятора о том, что положения статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации применению не подлежат, поскольку результат работы не принят, несостоятелен.

Акт приемки-передачи строительной площадки с находящимися на ней незавершенными объектами свидетельствует об оформлении и подписании сторонами результата работ.

Кроме того, согласно части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "НижСтройСервис" в связи с неисполнением заказчиком обязанности по оплате выполненных работ обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "РосАвтоСтрой" о взыскании задолженности в сумме 5 577 801 руб.56 коп., процентов.

Возражая против заявленных требований ООО "РосАвтоСтрой" ссылалось на недостатки выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 11.02.2009 по делу N А43-29029/2008-28-628, вступившим в законную силу 23.04.2009, исковые требования удовлетворены в полном объеме. Данным решением установлено, что указанные в акте от 19.05.2008 недостатки носят явный характер и могли быть обнаружены при обычном способе приемки работ. Кроме того, в решении также указано, что по заявлению истца недостатки либо устранены, либо исключены из стоимости выполненных работ, следствием чего явился акт сверки расчетов, подписанный обеими сторонами на спорную сумму.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Довод апеллятора о не применении судом части 4 статьи 748, подлежащей, по его мнению, применению к спорным правоотношениям, является ошибочным и основан на неверном толковании закона.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения по доводам, изложенным в ней, не имеется.

Судебный акт в обжалуемой части соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Законность и обоснованность оспариваемого решения в остальной части в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверялась.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.06.2009 по делу N А43-2771/2009-8-103 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РосАвтоСтрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И.Тарасова

Судьи

Т.С.Родина Н.А.Насонова