Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2010 г. N 07АП-10959/2009.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2010 г. N 07АП-10959/2009

г. Томск

Дело N 07АП-10959/09

05 февраля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2010 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.,

судей: Кулеш Т. А., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М. Х.

при участии в заседании:

от заявителя: Миронов Е. А., удостоверение ТО N 095218 от 26.10.2009 года, сроком до 26.10.2012 года

от ответчика: Бабенкова И. Н., свидетельство ЕГРИП от 22.05.2006 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заместителя прокурора Томской области, г. Томск

на решение Арбитражного суда Томской области

от 02 декабря 2009 года по делу N А67-8851/09 (судья Мухамеджанова Л. А.)

по заявлению прокурора Зырянского района Томской области

к индивидуальному предпринимателю Бабенковой Ирине Николаевне, с. Зырянское Томской области

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Зырянского района Томской области (далее по тексту - заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Бабенковой Ирине Николаевны (далее по тексту - предприниматель, ответчик, ИП Димитрова Н. А.) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Томской области от 02.12.2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Предпринимателю объявлено устное замечание.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Прокурор обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Томской области от 02.12.2009 года отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, в том числе, по следующим основаниям:

- Васелева С. В. была привлечена специалистом при проведении проверки прокуратурой района в рамках ст. 22 Федерального закона "О прокуратуре РФ", не обладая при этом статусом специалиста, закрепленным в ст. 25.8 КоАП РФ. Кроме того, КоАП РФ устанавливает возможность участия специалиста лишь с момента возбуждения дела об административном правонарушении, следовательно, выводы суда первой инстанции о нарушении заявителем норм ст. 25.8 КоАП РФ являются несостоятельными;

- в судебном акте не указано, какие правовые последствия повлекло отсутствие подписи помощника прокурора в акте проверки. Лицом, привлекаемым к административной ответственности факт проверки и реализации лекарственных средств для животных без лицензии не отрицается;

- в мотивировочной части решения, после анализа представленных доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности события административного правонарушения, что в силу п. 1 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является основанием для прекращения производства по делу, однако в нарушении указанной нормы права, арбитражный суд прекратил производство по делу по основанию, предусматривающему наличие состава административного правонарушения: в связи с малозначительностью административного правонарушения;

- законодатель в качестве одного из принципов правового регулирования отношений в сфере лицензирования выделил презумпцию существенной угрозы охраняемым общественным интересам видов деятельности подлежащих лицензированию, что исключает возможность применения ст. 2.9 КоАП РФ.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании Прокурор поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, дополнив, что поскольку в настоящее время срок привлечения к административной ответственности истек, дело подлежит прекращению.

ИП Бабаенкова И. Н. отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ на апелляционную жалобу не представила. В судебном заседании возражала против доводов апелляционной жалобы Прокурора, поддержав выводы суда первой инстанции, дополнив, что препараты продавались без лицензии.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей стороны, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 02.12.2009 года подлежащим изменение в мотивировочной части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Прокуратурой Зырянского района Томской области проведена проверка соблюдения законодательства РФ о лицензировании отдельных видов деятельности. которой установлено, что в магазине "Успех", расположенном по адресу: с. Зырянское Томской области, ул. Советская, 21а, принадлежащего ИП Бабенковой И. Н., осуществляется розничная продажа лекарственных средств, предназначенных для животных.

Так, в ходе проверки 12.10.2009 года установлено, что на витринных стеллажах в торговом зале магазина "Успех" с указанием ценников находятся следующие лекарственные средства, предназначенные для животных: "Тривит" в количестве 1 флакона и "Празицид-суспензия сладкая" в количестве 1 флакона. Более того, в ходе прокурорской проверки установлен факт реализации лекарственного средства, предназначенного для животного, а именно препарата ушные капли "Барс" на сумму 55 руб.

По результатам проверки уполномоченным должностным лицом составлен Акт соблюдения лицензированного законодательства от 12.10.2009 года.

По данному факту 14.10.2009 года Прокурор вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и в соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением о привлечении ИП Бабенковой И. Н. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных Прокурором требований, суд первой инстанции исходил из не подтверждения заявленных требований допустимыми доказательствами; наличия в рассматриваемом случае правовых основания для применения малозначительности к совершенному предпринимателем правонарушению.

В соответствии с п. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц (к которым относятся также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица) - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно пп. 47 п. 1 ст. 17 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

В соответствии с Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 года N 416, к фармацевтической деятельности относится деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств.

В силу ст. 4 Федерального закона от 22.06.1998 года N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" под лекарственными средствами понимаются вещества, применяемые для профилактики, диагностики, лечения болезни, предотвращения беременности, полученные из крови, плазмы крови, а также органов, тканей человека или животного, растений, минералов, методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся также вещества растительного, животного или синтетического происхождения, обладающие фармакологической активностью и предназначенные для производства и изготовления лекарственных средств (фармацевтические субстанции). Фармацевтическая деятельность - деятельность, осуществляемая организациями оптовой торговли и аптечными учреждениями в сфере обращения лекарственных средств, включающих оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление лекарственных средств.

Согласно ч. 6 ст. 32 Закона "О лекарственных средствах" розничная торговля лекарственными средствами, предназначенными для лечения животных, должна осуществляться в аптеке, ветеринарной аптеке либо ветеринаром.

Таким образом, в силу требований изложенных выше норм, розничная торговля лекарственными средствами, предназначенными для лечения животных, является фармацевтической деятельностью и подлежит обязательному лицензированию.

Препараты ("Тривит" и "Празицид-суспензия сладкая") в соответствии с Приказом Министерства сельского хозяйства РФ от 01.04.2005 года N 48 "Об утверждении правил государственной регистрации лекарственных средств для животных и кормовых добавок", зарегистрированы в Государственном реестре лекарственных средств для животных и кормовых добавок, как вещества, обладающие фармакологическим действием, отнесены к лекарственным средствам для животных на основании Национального стандарта РФ "Средства лекарственные для животных. Термины и определения", утвержденного Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27.12.2006 года N 453-ст, и размещены на официальном сайте Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору www.fsvps. ru.

Факт реализации предприятием лекарственных препаратов для лечения животных подтверждается материалами дела, в том числе актом соблюдения лицензированного законодательства от 12.10.2009 года, кассовым и товарным чеками ИП Бабенковой И. Н. от 12.10.2009 года, объяснением Виселевой С. В., ответом N 01-14-2217 от 12.10.2009 года и N 01-14-2234 от 14.10.2009 года из Управления Россельхознадзора по Томской области, объяснением Бабенковой И. Н. и не оспаривается ответчиком.

При этом, суд апелляционной инстанции находит ошибочными выводы суда первой инстанции о нарушении Прокурором требований ст. 25.8 КоАП РФ, ч. 1 ст. 27.1, ст. 27.8, ст. 27.10 КоАП РФ в силу следующего.

Согласно ст. 25.8 КоАП РФ в качестве специалиста для участия в производстве по делу об административном правонарушении может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств.

Вместе с тем, полномочия сотрудников прокуратуры и порядок проведения ими проверок, закреплены в Федеральном законе от 17.01.1992 года N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" и не регулируются нормами КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 21 Федерального закона "О прокуратуре РФ" проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором.

В силу ч. 1 ст. 22 Федерального закона "О прокуратуре РФ" прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе требовать от руководителей и других должностных лиц представления необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений; выделения специалистов для выяснения возникших вопросов.

Материалами дела установлено, что ветеринарный врач ОГУ "Зырянское райветуправление" Веселева С. В., обладающая специальными познаниями в области ветеринарии, присутствовала при проведении проверки 12.10.2009 года в качестве специалиста на основании требования Прокурора, направленного в соответствии с указанной выше нормой права Главному государственному ветеринарному врачу ОГУ "Зырянское райветуправление" о выделении специалиста.

При этом, ссылку суда первой инстанции на ст. 25.8 КоАП РФ нельзя признать обоснованной, так как в силу данной статьи специалист привлекается для участия в производстве по делу об административном правонарушении. Однако проверка предпринимателя проводилась до возбуждения административного дела, что исключает возможность использования ст. 25.8 КоАП РФ для определения правового статуса Виселевой С. В.

Перечень доказательств, содержащийся в ст. 26.2 КоАП РФ, не является исчерпывающим. Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Поэтому документально оформленные данные, полученные в процессе осуществления контрольных мероприятий (до возбуждения административного дела), могут являться доказательствами по делу об административном правонарушении.

Акт проверки, положенный в основу заявленных Прокурором требований, имеет указание на дату, место его составления, лицо его составившее, описание результатов проверки и подпись индивидуального предпринимателя, подтверждающую правильность отраженных в нем сведений.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Проанализировав в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ акт проверки от 12.10.2009 года, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сам факт отсутствия подписи лица, составившего акт, в совокупности с иными обстоятельствами по делу, не является существенным нарушением порядка проведения проверки и не является безусловным основанием для признания спорного акта недопустимым доказательством.

При этом, суд первой инстанции мог устранить допущенное нарушение путем проведения допроса в качестве свидетеля лица, составившего указанный акт.

Таким образом, акт проверки от 12.10.2009 года является допустимым доказательством, который в силу ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ является иным документом, подтверждающим факт совершения ответчиком вменяемого административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, заявитель, установив в действиях предпринимателя признаки события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, обоснованно возбудил дело об административном правонарушении.

В соответствии с п. 3 ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежит выяснению виновность лица в его совершении.

Согласно положениям ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Из приведенных норм следует, что виновность юридического лица в совершении административного правонарушения определяется в зависимости от принятия им исчерпывающих мер по соблюдению требований действующего законодательства.

Доказательств того, что предприниматель не имел возможности для соблюдения норм и правил соблюдения лицензионного законодательства, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и им были приняты все зависящую от него меры по их соблюдению, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах следует признать, что действия ИП Бабенковой И. Н. образуют состав вменяемого ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В мотивировочной части обжалуемого решения, после анализа представленных прокурором доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности события административного правонарушения.

Отсутствие события административного правонарушения в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является основанием для прекращения производства по делу.

При выявлении указанных обстоятельств в судебном заседании суд, руководствуясь ч. 6 ст. 205 и ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Суд первой инстанции в нарушение указанных норм прекратил производство по делу по основанию, предусматривающему наличие состава административного правонарушения, что противоречит мотивировочной части судебного акта.

Однако, несмотря на ошибочные выводы суда первой инстанции в указанной части, ссуд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу Прокурора не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Статьей 2.9 КоАП РФ предусмотрено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Из разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащемся в п. 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным нарушениям.

В п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 года N 5 дано понятие малозначительности административного правонарушения, которым является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

По смыслу ст. 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции оценил характер и степень общественной опасности, приняв во внимание, что в рассматриваемом случае правонарушение, совершенное ИП Бабенковой И. Н. не причинило какого-либо экономического ущерба, пришел к обоснованному выводу о том, что рассматриваемое деяние не содержит существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, не повлекло за собой нарушения прав и интересов граждан и государства, правомерно признал совершенное предпринимателем правонарушение малозначительным и отказал в привлечении к административной ответственности.

Пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном апелляционном суде" установлено, что в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятие неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании п. 2 ст. 269 АПК РФ изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями. На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.

Исходя из вышеизложенного, несоответствие выводов, изложенных в мотивировочной части решении, обстоятельствам дела в части выводов об отсутствии в действиях ответчика состава вменяемого административного правонарушения, в силу п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ является основанием для изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 269 АПК РФ и принятия нового судебного акта с той же резолютивной частью.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном апелляционном суде", апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Томской области от 02 декабря 2009 года по делу N А67-8851/09 изменить в мотивировочной части.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований Прокурора Зырянского района Томской области отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Л. И. Жданова

Судьи

Т. А. Кулеш М. Х. Музыкантова