Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2009 г. N 04АП-38/09

г. Чита

Дело N А58-3782/08

"03" августа 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 августа 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Клочковой,

судей: Э.В. Ткаченко, Е.О. Никифорюк,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Першиной А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) на решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 26 ноября 2008 года по делу N А58-3782/08 по заявлению Открытого акционерного общества "Сахаэнерго" о признании недействительным решения N 249 от 17 марта 2008 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) (суд первой инстанции Бадлуева Е.Б.);

при участии в судебном заседании:

от заявителя ОАО "Сахаэнерго": не было;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия): не было;

установил:

Открытое акционерное общество "Сахаэнерго" (далее - Общество, ОАО "Сахаэнерго") обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании 12 ноября 2008 года, о признании недействительным решения N 249 от 17 марта 2008 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) (далее - налоговый орган, налоговая инспекция) о привлечении к налоговой ответственности с изменениями, внесенными в него решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 21 мая 2008 года N 19-20/31-05784.

Решением от 26 ноября 2008 года Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) решение N 249 от 17 марта 2008 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) было признано недействительным с изменениями, внесенными в него решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 21 мая 2008 года N 19-20/31-05784. Как следует из судебного акта основанием для удовлетворения заявленных требований послужил вывод суда о подтверждении Обществом соблюдения установленных законодательством о налогах и сборах условий для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС), и нарушение налоговым органом процедуры привлечения Общества к налоговой ответственности.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда, обжаловал его в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе и дополнении к ней налоговый орган ставит вопрос об отмене решения суда, как вынесенного с нарушением норм материального права и в связи с несоответствием вывод фактическим обстоятельствам дела, просит принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что договор от 26.12.2004 г. N 104/123 "О погашении кредиторской задолженности", и соглашения N 2 о продлении погашения кредиторской задолженности соглашением об изменении условий либо соглашением о расторжении генерального договора купли-продажи от 30.12.2003 г. N 999/11/18 не являются, и не подтверждают возврат авансовых платежей в размере 150 000 000 рублей по указанному договору; платежные поручения N 595 от 21.12.2004г., N 4442, N 4450, N 4451 от 29.12.2004г., N 4455, N 2054 от 30.12.2004г. на общую сумму 191651000,00 руб. не являются подтверждением авансового платежа по договору от 30.12.2003г. N 999/11/18, а письма ОАО АК "Якутскэнерго" N104/13 и 104/14 от 17.01.2005г филиалам Банка Внешней торговли и "Собинбанк" об изменении назначения платежа по указанным счетам-фактурам, не одобренные ОАО "Сахаэнерго", по смыслу пункта 1.2 Положения "О безналичных расчетах в Российской Федерации" и пункта 2.17 Положения "Об организации межбанковских расчетов на территории Российской Федерации" назначение платежа не изменили, и отсутствуют доказательства поступления заявителю авансовых платежей, что в совокупности подтверждает обоснованный отказ заявителю в налоговом вычете по НДС за сентябрь 2007 года в размере 22 881 359 рублей.

Вычет по НДС в сумме 327 492 рубля представленными заявителем агентским договором от 07.02.2005г. N 20/5, договором уступки права требования от 30.09.2007г. N 9-ЯЭСЭ без Приложения, актом об отпуске электрической энергии к агентскому договору N20/5 от 07.02.2005г. и платежным поручением N2796 от 18.09.2007г, счетом-фактурой от 28.09.2007г. N 00000321 не подтверждаются, так как не позволяют установить все условия соглашения, содержат разные суммы, что не позволяет определить их правовое значение к заявленному налоговому вычету.

Заявитель и налоговый орган о времени и месте судебного заседания были уведомлены надлежащим образом, ходатайствовали о рассмотрении жалобы в их отсутствие. Заявитель ОАО "Сахаэнерго" представил отзыв, в котором считает доводы жалобы несостоятельными, решение законным и просит оставить апелляционную жалобу налоговой инспекции без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 123 и частью 3 статьи 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных участвующих в деле лиц.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 22 октября 2007 года Общество представило в налоговый орган налоговую декларацию по НДС за сентябрь 2007 года, где указало сумму налога к возмещению из бюджета в размере 9 640 847 рублей.

25 октября 2007 года Общество представило уточненную (первую) налоговую декларацию по НДС за сентябрь 2007 года с суммой налога, исчисленной к возмещению из бюджета 9 384 652 рублей

20 декабря 2007 года Общество представило уточненную (вторую) налоговую декларацию по НДС за сентябрь 2007 года с суммой налога, исчисленной к возмещению из бюджета 9 409 350 рублей.

Налоговая инспекция провела камеральную проверку последней уточненной налоговой декларации по НДС за сентябрь 2007 года, по результатам которой составила акт N 56 от 05 февраля 2008 года. О рассмотрении материалов проверки, назначенном на 04 марта 2008 года, Общество было уведомлено 08.02.2008 года.

04 марта 2009 года Общество представило на акт возражения, в этот же день в присутствии представителей ОАО "Сахаэнерго" начальник налоговой инспекции рассмотрел материалы проверки и возражения налогоплательщика, что подтверждается протоколом N 16 от 04 марта 2008 года, и 17 марта 2008 года вынес решение N 249 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым привлек Общество к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 713 073 рубля (пункт 1), предложил уплатить недоимку по НДС в сумме 13 799 501 рублей (пункт 3.1), начислил пени по сроку 04.04.2008 года в сумме 508 655 рублей 12 копеек (пункт 2).

По апелляционной жалобе Общества Управление Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) решением от 21 мая 2008 года N 19-20\31\05784 заменило мотивировочную часть решения налоговой инспекции N 249 от 17 марта 2008 года и утвердило указанное решение с учетом внесенных изменений. Основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о необоснованном заявлении к вычету в сентябре 2007 года НДС в сумме 23 208 851 рубль, из которых на сумму 327 495,58 рублей Общество не представило по требованию налогового органа документы, подтверждающие обоснованность налоговых вычетов. Вычет НДС в сумме 22 881 359 рублей заявлен по возврату авансовых платежей в размере 150 000 000 рублей по договору от 30.12.2003 N 999/11/18, однако представленный Обществом договор от 26.12.2004 N 104/123 "О погашении кредиторской задолженности", и соглашения N 1, 2 к нему, на основании которых был осуществлен возврат указанной суммы не являются соглашениями об изменении условий либо соглашением о расторжении договора от 30.12.2003 N 999/11/18.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения Общества в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 9 статьи 101 Налогового кодекса РФ в случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

Следовательно, в рассматриваемом случае решение инспекции действует с учетом внесенных в него решением вышестоящего налогового органа изменений и соответствие его закону должно проверяться с учетом внесенных изменений, поэтому уточнение заявителем требования в судебном заседании 12 ноября 2008 года устно, а также рассмотрение судом первой инстанции спора без привлечения к участию в деле Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) не противоречит нормам процессуального права.

ОАО "Сахаэнерго" зарегистрировано в ЕГРЮЛ 16 января 2001 года за основным государственным регистрационным номером 1021401044830, юридический адрес: 677001. г.Якутск, пер.Энергетиков,2, - является дочерним акционерным обществом ОАО АК "Якускэнерго" - единственного акционера Общества.

Выводы суда первой инстанции о неправомерном отказе налоговым органом Обществу в применении вычета по НДС в размере 22 881 355 рублей 93 копейки за сентябрь 2007 года основаны на правильном применении норм материального права, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

30.12.2003 года Общество (продавец) и ОАО АК "Якутскэнерго" (покупатель) заключили генеральный договор купли-продажи N 999\11\18, по которому Общество продает ОАО АК "Якутскэнерго" электроэнергию; продавец обязан передать товар, представлять акт по установленной форме на фактически отпущенную электроэнергию 2 числа каждого месяца, в срок до 10 числа месяца, следующего за отчетным, выдать покупателю счет-фактуру за отчетный месяц на товар; покупатель обязан принять товар, оплатить, стороны обязуются до 15 числа месяца производить акты сверок на переданный и оплаченный товар; оплата производится ежемесячно до 30 числа следующего за расчетным за фактически отпущенный потребителям объем электроэнергии, подтвержденный актом, срок договора до 31.12.2006 года. пунктам 6.1, 6.2 договор может быть изменен и дополнен сторонами в период его действия на основе их взаимного согласия, любые соглашения сторон по изменению и дополнению условий договора имеют силу в том случае, если они оформлены в письменном виде, подписаны сторонами договора и скреплены печатями сторон (л.д.34-35 том 1).

Платежными поручениям N 595 от 21.12.2004г., N 4442, N 4450, N 4451 от 29.12.2004г., N 4455, N 4457, N 2054 от 30.12.2004г. ОАО АК "Якутскэнерго" перечислило Обществу 191 651 000,00 рублей, указав в основании платежа "финансирование... за приобретение госуд. имущества объектов энергетики.". ОАО АК "Якутскэнерго" письмами от 17.01.2005 N 104/13 и 104/14, направленным в ЯФ АБ "Собинбанк", изменило назначение суммы 191 651 000 рублей на "оплату за покупную э/энергию согласно договору N 999/11-18 от 30.12.03г." (л.д. 81-88 том 1). Доводы апелляционной жалобы, что указанные платежные поручения и письма доказательством поступления заявителю авансовых платежей не являются, апелляционный суд отклоняет, указанные доводы были исключены из решения N 249 от 17 марта 2008 года как несостоятельные решением Управления ФНС по Иркутской области от 21 мая 2008 года N 19-20/31/05784.

Общество также пояснило, что полученная в счет оплаты по генеральному договору N 999/11-18 от 30.12.2003г сумма, была уменьшена на 19 000 000 рублей - возвращенные платежным поручением N 2009 от 27.12.2004г. с назначением платежа "возврат задатка для участия в аукционе по продаже объектов энергетики", а также проведен зачет встречных требований актом N 133-СЭ от 31.12.2004г на сумму 19 761 909,99 рублей (л.д.37, 38 том 2).

Таким образом, платеж по генеральному договору N 999/11-18 от 30.12.2003г. составил 152 889 090,01 рублей и был отражен в документах бухгалтерского учета Общества как авансы, полученные по генеральному договору N 999/11-18 от 30.12.2003г. по кредиту счета 62.2 как кредиторская задолженность, что подтверждается актом сверки по договору N 999/11-18 на 01 января 2005 года, актом сверки N 12 по состоянию на 30 декабря 2006 года, актом сверки б/н по состоянию на 01 января 2007 года, сводным актом сверки взаиморасчетов за 9 месяцев 2007 года. (т.1 стр.34-36, 39-43, 45).

Обществом на сумму 152 889 090, 01 рублей как суммы полученных авансов, начислен НДС по расчетной ставке 18/118 в сумме 23 322 064 рубля, отражен в книге продаж за декабрь 2004 года в общей сумме авансов 203 642 524,52 рублей, в том числе НДС в сумме 31 064 113,91 рублей, в декларации за декабрь 2004 г. (раздел 2.1, графа 4, код 280) и уплачен в бюджет по сроку в январе 2005 года на общую сумму 51 037 594 рублей платежными поручениями N 96 от 19.01.2005г., N 128 и N 129 от 21.01.2005г., N 157 и N 158 от 25.01.05г., N 160 от 27.01.2005г. (т.1 л.д. 89-105).

Указанные выше обстоятельства поступления Обществу авансовых платежей, исчисление и уплата Обществом с них НДС налоговым органом не оспариваются. Кроме того, вышеназванные документы первичного и аналитического бухгалтерского учета свидетельствуют о том, что Общество поставку электроэнергии ОАО АК "Якутскэнерго" по генеральному договору N 999/11-18 от 30 декабря 2003 года не осуществляло.

26 декабря 2004 года Общество (плательщик) и ОАО АК "Якутскэнерго" (кредитор) заключили договор N 104\123 о погашении кредиторской задолженности, согласно пункту 1.1 договора Общество обязалось погасить кредиторскую задолженность в сумме 152 889 090 рублей 01 копейка, возникающую в результате перечисления на расчетный плательщика авансовых платежей по Договору N 999\11-18 от 30.12.2003года. Пунктом 1.2 Договора было предусмотрено, что возврат кредитору суммы указанной в пункте 1.1 договора Общество осуществляет в течение одного года. В пункте 1.3 Договора установлено, что расчеты по возврату суммы кредиторской задолженности указанной в п.1.1 Договора производятся за покупную электроэнергию, поставляемую плательщиком кредитору по договору N999\11\18 от 30.12.2003 года.

Как следует из буквального толкования содержащегося в пункте 1.1 Договора N 104/123 от 26 декабря 2004 года условия, он заключен не на возврат существующей кредиторской задолженности, а на "возникающую в результате перечисления_ авансовых платежей", то есть на кредиторскую задолженность, что возникнет в будущем в указанном размере. О том, что авансовые платежи будут перечисляться в счет исполнения Договора N 999\11\18 от 30.12.2003 года за покупную электроэнергию, прямо указано в Договоре N 104/123 от 26 декабря 2004 года, следовательно, названный договор является неотъемлемой частью Генерального договора купли-продажи N 999\11\18 от 30.12.2003 года.

30.12.2005 года было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору N104\123 от 26.12.2004 года, срок возврата Обществом суммы указанной в п.1.1 договора продлен до 25.12.2006 года.

27.09.2007 года было заключено дополнительное соглашение N 2 к договору N104\123 от 26.12.2004 года, срок возврата Обществом суммы, указанной в п.1.1. договора установлен до 30.09.2007 года - 150 000 000 рублей, до 31.10.2007года - 2889090 рублей 01 копейка.

Платежными поручениями N 2897, 2898, 2899, 2900 и 2901 Общество возвратило ОАО "Якутскэнерго" 150 000 000 рублей. Также возврат указанной суммы отражен в бухгалтерском учете за сентябрь 2007 года налогоплательщиком проведены соответствующие корректировки в карточке счета 62.2, в книге покупок за сентябрь 2007 года, оборотно-сальдовой ведомости по счету 62.2 по ОАО "Якутскэнерго" за сентябрь 2007 года (т.1 л.д.53-57, 107-120, 122, т.2 л.д.44).

В налоговой декларации по НДС за сентябрь 2007 года Общество заявило налоговый вычет в сумме 22 881 355 рубля 93 копейки.

Фактическое осуществление Обществом финансовых операций на основании вышеназванных документов первичного бухгалтерского учета налоговым органом не оспаривается.

Согласно статье 143 Налогового кодекса Российской Федерации Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 5 статьи 171 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм авансовых и иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

Пунктом 4 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычеты сумм налога, указанные в пункте 5 статьи 171 Кодекса, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

Срок договора от 30 декабря 2003 года N 999/11/18 истек 30 декабря 2006 года, товар (электроэнергия) на сумму 152 889 090 рублей 01 копейка Общество ОАО АК "Якутскэнерго" не поставило, полученный в счет оплаты поставки аванс в сумме 150000000 рублей Общество возвратило ОАО АК "Якутскэнерго" в сентябре 2007 года. Таким образом, Общество подтвердило соблюдение условий применения налогового вычета по НДС в сентябре 2007 года в сумме 22 881 355 рублей 93 копейки, поэтому суд обоснованно удовлетворил заявленные требования в этой части.

С учетом вышеназванных обстоятельств доводы апелляционной жалобы, что договор от 26.12.2004 г. N 104/123 и соглашение N 2 к нему не являются соглашением об изменении условий генерального договора купли-продажи от 30.12.2003 г. N 999/11/18 и не подтверждают возврат авансовых платежей в размере 150 000 000 рублей по указанному договору, являются несостоятельными и отклоняются.

Как следует из решения налогового органа заявленный налоговый вычет по НДС за сентябрь 2007 года в сумме 327 495 рублей 58 копеек признан необоснованным в связи с тем, что .Общество не представило по требованиям налоговой инспекции документы, подтверждающие этот вычет.

Между тем, из материалов дела следует, что Общество по требованиям налогового органа N 82 от 29.10.2007г., N 125 от 15.11.2007г.3 176 от 28.11.2007г., N 187 от 18.12.2007г. представило налоговому органу книгу покупок по Обществу за сентябрь 2007 года, книгу покупок по исполнительной дирекции за сентябрь 2007 года, агентский договор N 20/05 от 07.02.2005г и Приложения N 1, N 2 и N 3 к нему, пояснения по порядку выставления счетов-фактур по агентскому договору от 29.02.2008г. N СЭ-810, карточку счета 62.2 по авансам погашенным по сбору дебиторской задолженности, письмом N СЭ-840 от 04.03.2008г, отчет по доходам за сентябрь 2007 года, бухгалтерскую справку по начислению НДС с авансов, журнал проводок 68.2,76.АВ за сентябрь 2007 года.

В соответствие с абзацем 1 пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса .РФ установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Оценка представленным Обществом документам и возражениям на предмет подтверждения или не подтверждения и по каким причинам вычетов по НДС за сентябрь 2007 года Управлением ФНС по Иркутской области в нарушение требований пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении сделана не была.

Между тем из представленных Обществом документов и пояснений от 24.10.2008 года и от 12.11.2008 года следует, что 07 февраля 2005 года между ОАО "Сахаэнерго" (Агент) и ОАО АК "Якутскэнерго" (Энергосбыт) заключен агентский договор N 20\05. Согласно договору Общество от имени Энергосбыта заключает договоры энергоснабжения с потребителями электроэнергии на территории улусов в объемах согласно Приложению N 1 в соответствии с указаниями Энергосбыта, производить расчеты за потребленную энергию, распределяет по потребителям электроэнергию, предоставляет Энергосбыту установленные отчеты; до 10 числа месяца стороны подписывают акты подтверждения объемов отпущенной агентом энергии потребителям АК "Якутскэнерго", обязанность по оформлению и подписанию актов возложено на Общество. Форма акта приложена к договору (Приложение 3).

Согласно агентскому договору Общество осуществляет подачу электроэнергии 1659 потребителям АК "Якутскэнерго", что ежемесячно подтверждается актом об отпуске электроэнергии. Актом выполненных работ за сентябрь 2007 года электроэнергия, отпущенная ОАО "Сахаэнерго" абонентам по агентскому договору N 20/5 от 07.02.05г. и принятая АК "Якутскэнерго" составила: 17 516 000 кВт*час, на сумму 32 062 736 рублей 86 копеек, в том числе НДС 4 890 925 рублей 97 копеек.

В связи с отсутствием у ОАО АК "Якутскэнерго" возможности сбора платы за электроэнергию у абонентов, находящихся в районах Крайнего Севера, право сбора передавалось Обществу по договорам уступки прав требования; договора уступки подписывались между сторонами ежемесячно после подписания акта об отпуске электроэнергии.

30 сентября 2007 года между Обществом и ОАО АК "Якутскэнерго" заключен договор уступки права требования N 9-ЯЭСЭ, по которому ОАО АК "Якутскэнерго" уступило свои требования по обязательствам из договоров энергоснабжения, указанные в приложении к договору на основную сумму 32 062 736 рублей 86 копеек за сентябрь 2007 года, в том числе НДС 4 890 925 рублей.

На основании акта об отпуске электроэнергии Общество один раз в месяц оплачивает всю сумму возникшей кредиторской задолженности за отпущенную электроэнергию ОАО АК "Якутскэнерго". За сентябрь 2007 года оплата была произведена частично платежным поручением N 2793 от 18.09.07г. на сумму 22 000 000 рублей.

Затем Общество взыскивает возникшую кредиторскую задолженность с абонентов ОАО АК "Якутскэнерго", оплаченная абонентом сумма сверх потребленной электроэнергии в соответствующем месяце зачитывается как авансы полученные Обществом и являются средствами ОАО "Сахаэнерго".

Учет расчетов за электроэнергию с абонентами ведется Обществом в автоматизированном виде. Обособленные подразделения и филиалы Общества на основании первичных документов ежемесячно по каждому абоненту ведут учет по расчетам и потребления э/энергии: остаток на начало месяца (переплата или задолженность), потребление электроэнергии за месяц, текущие платежи, остаток на конец месяца (задолженность либо переплата); составляют отчет по доходам в виде таблиц и направляют в Управление по энергосбытовой работе исполнительной дирекции Общества, где формируется сводный отчет.

Управлением по энергосбытовой работе в бухгалтерию Исполнительной дирекции предоставляет сводный отчет по доходам в разрезе филиалов, но без разбивки по контрагентам. На основании отчета в бухгалтерском учете отражаются авансы полученные, погашенные. В связи с тем, что потребители электрической энергии не являются абонентами ОАО "Сахаэнерго", в конце сентября 2007 года была выписана сводная счет-фактура N 00000321 от 28 сентября 2007 года, которая фактически является внутренним учетным документом, на авансы полученные после расчетов с ОАО АК "Якутскэнерго" за фактически потребленную энергию за сентябрь, зарегистрирована в книге продаж и отражена в декларации за отчетный период. Авансы погашенные зарегистрированы в книге покупок за сентябрь 2007 года без указания счета-фактуры.

В сентябре 2007 года погашены ранее полученные авансы в сумме 2 146 915 рублей 37 копеек, что подтверждается отчетом по сбору дебиторской задолженности в разрезе филиалов, отчетами по филиалам (подразделениям), в которых указан каждый из потребителей электроэнергии по договору индивидуально (л.д.93 -154 том 2). На основании отчета по сбору дебиторской задолженности в журнале проводок 68.2,76 АВ за сентябрь 2007 года Общество отразило авансы, полученные на сумму 939 972 рублей 88 копеек, погашенные авансы на сумму 2 146 915 рублей 37 копеек, выписало счет-фактуру N 00000321 от 28 сентября 2007 года на авансы (оплату в счет предстоящих поставок товаров) полученные на сумму 939 972 рублей 86 копеек, в т.ч. НДС в сумме 143 385 рублей 69 копеек за сентябрь 2007 года, суммы НДС с авансов, в том числе 327 495 рублей 56 копеек (2 146 915,37 руб. х18\118) зарегистрировало в книге продаж и книге покупок (т.1 л.д. 117-118, 124-126).

На основании пунктов 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ (в редакции. действовавшей в сентябре 2007 года) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 8 этой же статьи вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 6 статьи 172 Налогового кодекса РФ вычеты сумм налога, указанных в пункте 8 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Таким образом, по смыслу указанных норм для применения данного вычета необходимы следующие условия: исчисление налога с поступившего в счет поставки товара, работ, услуг аванса и наступление даты отгрузки соответствующих товаров, работ, услуг.

В пункте 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2005 года N 93-О указано, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствие с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

По смыслу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 данной статьи, позволяет определить, в том числе, контрагентов по сделке (ее субъекты). Требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Общество не представило документы, в том числе счета-фактуры, на основании которых в соответствие с требованиями статьи 169 Налогового кодекса РФ предоставляются налоговые вычеты по НДС, а также Приложение к договору уступки права требования N 9-ЯЭСЭ от 30 сентября 2007 года, в котором должны быть перечислены обязательства из договоров энергоснабжения, которые ОАО АК "Якутскэнерго" уступило Обществу.

НДС в сумме 327 492 рубля, предъявленные Обществом к вычету, отражены в журнале проводок 68.2,7АВ за сентябрь 2007 года, однако ни на одну из указанных сумм НДС Общество не представило счета-фактуры, дающие право на этот вычет.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о выполнении Обществом условий для применения вычета по НДС в сумме 327 492 рубля за сентябрь 2007 года является ошибочным, а доводы апелляционной жалобы обоснованными.

Как следует из оспариваемого решения у Общества по состоянию на 23 октября 2007 года (срок уплаты НДС) имелась переплат в размере 10 234 135 рублей 07 копеек, что превышало сумму неподтвержденного вычета (327 492 рубля). Следовательно, отсутствовали основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату НДС, начислении пени и предложении уплатить недоимку по НДС, поэтому решения суда о признании оспариваемого решения недействительным является правильным и отмене или изменению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом процедуры вынесения оспариваемого решения является ошибочным.

Пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ установлено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Согласно пункту 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась эта проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка указанного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения названных материалов, за исключением случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным.

Согласно пункту 7 этой же статьи по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из анализа положений пунктов 1, 2 и 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ следует, что налоговый орган рассматривает материалы налоговой проверки с извещение налогоплательщика, а по результатам рассмотрения принимает решение. Требование о принятии налоговым органом решения в тот же день, когда были рассмотрены материалы проверки, нормы статьи 101 Кодекса не содержат.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечении возможности налогоплательщика представить объяснения.

Само по себе рассмотрение материалов проверки 04 марта 2008 года и вынесение решения 17 марта 2008 года не свидетельствует о нарушении налоговой инспекцией процедуры принятия такого решения.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвертый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Иркутской области от 26 ноября 2008 года по делу N А58-3782/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Н.В. Клочкова

Судьи

Э.В. Ткаченко Е.О. Никифорюк