Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2008 г. N 04АП-922/08

г. Чита

06 мая 2008 года

04АП-922/2008 г.

Дело N А10-4366/07

Резолютивная часть постановления вынесена 28 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Доржиева Э.П., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Лешуковой Т.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Таракановского Александра Дмитриевича на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 12 февраля 2008 года по делу N А10-4366/07 по заявлению индивидуального предпринимателя Таракановского Александра Дмитриевича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N5 по Республике Бурятия о признании недействительным решения N 59 от 27.09.2007г.,

(суд первой инстанции: Дружинина О.Н.)

при участии в судебном заседании:

от общества: не было;

от инспекции: Бальжинимаевой С.Б., по доверенности N 9 от 23.04.2007г.;

Заявитель - индивидуальный предприниматель Таракановский Александр Дмитриевич - обратился в суд с требованием о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Бурятия N 59 от 27.09.2007г.

Суд первой инстанции решением от 12 февраля 2008 года в удовлетворении требований заявителю отказал. Суд в обоснование вынесенного решения сослался на то, что предпринимателем не представлено доказательств, подтверждающих наличие права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика налога на добавленную стоимость и иных налогов по общей системе налогообложения, связанных с исчислением и уплатой единого налога по упрощенной системе налогообложения.

Предприниматель, не согласившись с решением суда, обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда, указывая, что судом дана неверная оценка представленным предпринимателем доказательствам. Судом не оценено заявление предпринимателя о том, что он не получал уведомления налогового органа об отказе ему в применении упрощенной системы налогообложения. Налоговый орган не представил суду доказательств того, что предприниматель такое уведомление получил. Налоговый орган в своем решении ссылается на те доказательства, которые фактически не существуют, в частности, нет книги доходов и расходов, следовательно, налоговый орган не представил доказательств законности принятого им решения.

Предприниматель своего представителя в судебное заседание не направил.

Представитель инспекции доводы апелляционной жалобы оспорил по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 09 час. 00 мин. 28.04.2008г. для представления инспекцией выписки из ЕГРИП. После перерыва дело рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ст.266 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов (ЕСН, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, НДФЛ, НДС) за период с 20.05.2004г. по 31.12.2006г., по результатам которой составлен акт N 59 от 03.09.2007г. и вынесено решение N 59 от 27.09.2007г. о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 10020,60 руб.; по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в налоговый орган налоговых деклараций по НДС в течение более чем 180 дней в размере 106178,60 руб.; по п.1 ст.119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный срок налоговой декларации по ЕСН за 2006 г. в размере 100 руб., по НДФЛ за 2006 г. - 100 руб. Предпринимателю предложено уплатить недоимку по НДС в размере 50103 руб. и пени за несвоевременную уплату налогов и сборов в размере 14720,02 руб.

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель оспорил его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы заявителя апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В проверяемом периоде у предпринимателя имелись доходы от осуществления деятельности, связанной с использованием компьютеров для развлекательных целей.

Согласно ст.ст. 143, 346.12, 346.28 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются плательщиками налога на добавленную стоимость, если по виду осуществляемой предпринимательской деятельности не применяют упрощенную систему налогообложения или систему налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии со ст.346.26 и ст. 346.25.1 НК РФ доход от осуществления деятельности, связанной с использованием компьютеров для развлекательных целей, не является объектом обложения ЕНВД и единым налогом по упрощенной системе налогообложения.

Согласно ст.346.12 НК РФ плательщиками единого налога по упрощенной системе налогообложения признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 НК РФ.

Названный порядок предусматривает для индивидуальных предпринимателей ведение налогового учета показателей деятельности в книге учета доходов и расходов, представление налоговых деклараций, уплату налога.

В материалы дела налогоплательщиком не представлена книга учета доходов и расходов, с его слов, утерянная при переезде. Следовательно, ведение надлежащим образом налогового учета показателей деятельности по УСН в порядке ст.346.24 НК РФ документально налогоплательщиком не подтверждено. Кроме того, из материалов дела следует, что ИП Таракановский А.Д. представление налоговых деклараций и уплату налога по упрощённой системе налогообложения в проверяемом периоде не производил.

Таким образом, в проверяемом периоде предприниматель не применял упрощенную систему налогообложения в порядке, установленном главой 26.2 НК РФ, следовательно, не признается Налоговым кодексом РФ плательщиком единого налога по данной системе налогообложения.

В материалы дела предпринимателем не представлены доказательства, подтверждающие представление в налоговый орган документов, необходимых для применения упрощенной системы налогообложения, в порядке ст.346.13 НК РФ, в связи с чем апелляционный суд лишен возможности проверить доводы предпринимателя в указанной части. По утверждению инспекции, ею предпринимателю направлялось уведомление о невозможности перехода на УСН.

Учитывая, что вменяемый предпринимателю доход не является объектом обложения ЕНВД, и заявитель не применял упрощенную систему налогообложения, налоговый орган правомерно признал предпринимателя плательщиком налогов по общей системе налогообложения, в том числе и налога на добавленную стоимость.

Размер НДС, в том числе по кварталам, определен налоговым органом на основании налоговых деклараций по НДФЛ, объяснительной предпринимателя от 09 августа 2007 года, что не противоречит НК РФ.

Следовательно, доначисление налога, пени, привлечение к налоговой ответственности за неуплату НДС и непредставление деклараций по НДС произведено инспекцией правомерно.

Вместе с тем апелляционный суд полагает возможным принять во внимание обстоятельства, влияющие на степень вины налогоплательщика и размер применяемых налоговых санкций.

Налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым Кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

Согласно ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Согласно ст. 112 НК РФ суд или налоговый орган устанавливают обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, и учитывают их при применении налоговых санкций.

Как следует из материалов дела, налоговый орган, суд первой инстанции обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, не устанавливали.

Данное обстоятельство не исключает право апелляционного суда, повторно рассматривающего дело, признать наличие смягчающих ответственность обстоятельств и уменьшить размер штрафа.

Согласно ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового Кодекса РФ.

Как следует из апелляционной жалобы и материалов дела, налогоплательщик с 27.11.2007 года (согласно выписке из ЕГРИП) не осуществляет предпринимательскую деятельность; в 2004 году предпринимателем получен убыток, в 2005 году налоговая база по НДФЛ отсутствует, в 2006 году заявитель предпринимательской деятельностью не занимался, налоговая база отсутствует, что свидетельствует о тяжелом материальном положении налогоплательщика.

В качестве смягчающего обстоятельства суд апелляционной инстанции также признает существенный размер санкций за непредставление деклараций по НДС, а также его явное несоответствие размеру неуплаченного налога, в связи с чем полагает возможным снизить размер штрафа по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС до 15000 руб., по ст.122 НК РФ - до 5000 руб. Решение инспекции в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДС по п.1 ст.122 НК РФ следует признать незаконным в части 5020,60 руб., за непредставление налоговых деклараций по НДС - в части 91178,60 руб.

Решение инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕСН и НДФЛ за 2006 год в виде взыскания штрафов в размере 100 руб. за каждую непредставленную декларацию следует признать незаконным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 100 рублей.

Согласно пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Из анализа названных положений статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что базой для определения суммы штрафа является сумма налога, подлежащая фактической уплате (доплате) в бюджет.

Как следует из материалов дела, суммы ЕСН и НДФЛ, подлежащие уплате предпринимателем за 2006 год, равны нулю.

Таким образом, поскольку сумма налога, подлежащего уплате за 2006 год, составляет ноль рублей, то сумма штрафа за непредставление деклараций за указанный период также составляет ноль рублей.

Названный подход по исчислению суммы налоговых санкций, подлежащих уплате за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации, отражен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.10.2006г. N 6161/06.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению с изложением его резолютивной части в другой редакции, апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя - частичному удовлетворению.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 12 февраля 2008 года по делу N А10-4366/07, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 12 февраля 2008 года по делу N А10-4366/07 изменить, изложив в следующей редакции.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Бурятия N 59 от 27.09.2007г. признать незаконным в части привлечения индивидуального предпринимателя Таракановского Александра Дмитриевича к налоговой ответственности за неуплату НДС по п.1 ст.122 НК РФ в части 5020,60 руб. штрафа, за непредставление налоговых деклараций по НДС - в части 91178,60 руб. штрафа, в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2006 год в виде взыскания штрафа в размере 100 руб., в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2006 год в виде взыскания штрафа в размере 100 руб. как несоответствующее НК РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Таракановского Александра Дмитриевича в федеральный бюджет РФ 75 руб. государственной пошлины.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Бурятия в федеральный бюджет РФ 75 руб. государственной пошлины.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Э.П. Доржиев Д.Н.Рылов