Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2009 г. N 04АП-1421/09

г. Чита

Дело N А19-18480/08

"25" мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова,

судей Е.О. Никифорюк, Г.Г. Ячменёва

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паздниковой А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Иркутской таможни на решение арбитражного суда Иркутской области от 23 января 2009 года по делу N А19-18480/08, принятое судьей Самойловой О.И.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

и установил:

Заявитель, Открытое акционерное общество "Ангарский электролизный химический комбинат", обратился с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Иркутской таможни от 21.11.08г. по делу об административном правонарушении N 10607000-667/2008 о привлечении к административной ответственности по статье 16.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 23 января 2009 года требования заявителя удовлетворены.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

Из положений статьи 26.2 КоАП РФ следует, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

На основании ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении.

В протоколе об административном правонарушении указываются все необходимые сведения, предусмотренные ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, в том числе место, время совершения и событие административного правонарушения.

Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 АПК РФ, статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть признан доказательством по делу.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении о привлечении к административной ответственности должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ни протокол об административном правонарушении N 10607000-667/2008 от 07.11.08г., ни оспариваемое постановление не содержат описания события административного правонарушения, предусмотренного ст. 16.5 КоАП РФ.

Перемещение товаров и (или) транспортных средств либо лиц, включая должностных лиц государственных органов, за исключением должностных лиц таможенных органов, через границы зоны таможенного контроля или в ее пределах либо осуществление производственной или иной коммерческой деятельности без разрешения таможенного органа, если такое разрешение обязательно, образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного ст. 16.5 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что таможенный орган, составляя протокол об административном правонарушении и привлекая Общество к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 16.5 КоАП РФ, указал, что по результатам проведения таможенного осмотра составлен акт таможенного осмотра N 10607020/0819008/000108, согласно которого товар предъявлен к осмотру на открытой площадке (инвентарный N9910027) склада N62, являющейся территорией СВХ ОАО "АЭХК" (свидетельство о включении в Реестр владельцев складов временного хранения N 10607/200022 от 10.09.2008г. Таможенный орган основывался на факте перемещения в нарушение п. 4 ст. 362 Таможенного кодекса РФ без разрешения таможенного органа через границы зоны таможенного контроля товаров - тетрафторметан, 99,75 озонобезопасный газ, который не находится под таможенным контролем, помещенный в стальные бесшовные 44-литровые баллоны в количестве 360 штук, металлические паллеты для транспортировки в количестве 4 штук.

Вместе с тем, ни протокол об административном правонарушении N 10607000-667/2008 от 07.11.08г., ни постановление по делу об административном правонарушении N 10607000-667/2008 от 21.11.08г. не содержат указания на время совершения и описание фактически вменяемого Обществу события административного правонарушения. Время совершения указанного правонарушения таможенным органом не установлено, как в протоколе об административном правонарушении, так и в постановлении о привлечении к административной ответственности время совершения Обществом правонарушения не указано, а указано лишь время проведения проверки и обнаружения правонарушения. Вместе с тем, вменяемый обществу состав правонарушения, по мнению суда, не является длящимся, следовательно, установление время совершения правонарушения необходимо, чего таможенным органом сделано не было.

В связи с чем, указанный протокол не может служить доказательством по делу об административном правонарушении, подтверждающим событие административного правонарушения. В протоколе об административном правонарушении в нарушение требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не указано событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 16.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении является существенным недостатком протокола.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности представленные доказательства, пришел к выводу о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению, а оспариваемое постановление является незаконным и подлежит отмене.

Таможенный орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении требований отказать.

Представитель таможенного органа в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, представленным ходатайством, таможенный орган просил рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Из апелляционной жалобы таможенного органа следует, что Иркутская таможня считает, что постановление от 21.11.2008 является законным и обоснованным, а решение суда от 23.01.2009 - подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно материалам дела 02.10.2008 ОАО "АЭХК" подана ГТД N 10607020/021008/0002886 на вывоз в режиме экспорта товара - тетрафторметан. 99,7% озонобезопасный газ (код ТН ВЭД России 2903399000), помещенный в многоразовую тару, предъявленную к оформлению в упрощенном порядке - стальные бесшовные 44-литровые баллоны, код ТН ВЭД 7311001000, в количестве 360 шт.. металлические паллеты для транспортировки, код ТН ВЭД 7326904000, в количестве 4 шт.

В графе 30 ГТД N 10607020/021008/0002886 "местонахождение товаров" указано -10607/200022 (номер свидетельства владельца склада временного хранения).

В соответствии со статьей 165 Таможенного кодекса Российской Федерации экспорт - таможенный режим, при котором товары, находящиеся в свободном обращении на таможенной территории Российской Федерации, вывозятся с этой территории без обязательства об обратном ввозе.

Согласно ст. 100 ТК РФ складами временного хранения являются специально выделенные и обустроенные для целей временного хранения товаров помещения и (или) открытые площадки, соответствующие требованиям, установленным ст. 107 ТК РФ.

В соответствии со ст. 101 ТК РФ на склады временного хранения могут быть помещены любые иностранные товары, в том числе ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации с нарушением установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности запретов на ввоз.

Склады временного хранения могут использоваться также для хранения товаров в случаях, предусмотренных статьями 377 (изъятые товары) и 391 (товары, незаконно перемещенные через таможенную границу) ТК РФ.

Таким образом, склад временного хранения является постоянной зоной таможенного контроля с особенностями в части правового статуса товаров, которые помещаются на хранение.

Товар, заявленный к таможенному оформлению по ГТД N 10607020/021008/0002886 на вывоз в режиме экспорта, не имел статуса находящегося на временном хранении.

Таким образом, тетрафторметан, 99,7% озонобезопасный газ, помещенный в многоразовую тару, являясь российским товаром, на момент подачи таможенной декларации, в нарушение ст. 101 ТК РФ, находился на складе временного хранения.

При осуществлении таможенного контроля Ангарским таможенным постом принято решение о проведении таможенного осмотра.

Согласно ст. 371 ТК РФ таможенный осмотр товаров и транспортных средств внешний визуальный осмотр товаров, багажа физических лиц, транспортных средств, грузовых емкостей, таможенных пломб, печатей и иных средств идентификации товаров для целей таможенного контроля, проводимый уполномоченными должностными лицами таможенного органа, если такой осмотр не связан со вскрытием транспортного средства либо его грузовых помещений и нарушением упаковки товаров.

При проведении таможенного осмотра товаров и транспортных средств в зоне таможенного контроля осмотр может проводиться в отсутствие декларанта, иных лиц, обладающих полномочиями в отношении товаров и транспортных средств, и их представителей, за исключением случаев, когда указанные лица изъявляют желание присутствовать при таможенном осмотре. Иных особенностей в зависимости от места проведения таможенного осмотра законодательством не установлено.

Согласно акту таможенного осмотра (АТО N 10607020/081008/000108) товар предъявлен к осмотру на открытой площадке (инв. N 9910027) склада N 62, являющейся территорией СВХ ОАО "АЭХК".

Российские товары и транспортные средства считаются находящимися под таможенным контролем при их вывозе с таможенной территории Российской Федерации с момента принятия таможенной декларации или совершения действий, непосредственно направленных на вывоз товаров с таможенной территории Российской Федерации, и до пересечения таможенной границы.

Согласно ст. 360 ТК РФ пользование и распоряжение товарами и транспортными средствами, находящимися под таможенным контролем, допускаются в порядке и на условиях, которые определены ТК РФ.

Таким образом, при таможенном осмотре было фактически установлено нахождение на территории склада временного хранения российских товаров.

Согласно п. 4 ст. 362 ТК РФ перемещение товаров, транспортных средств, лиц, включая должностных лиц иных государственных органов, через границы зон таможенного контроля и в их пределах допускаются с разрешения таможенных органов и под их надзором, за исключением случаев, установленных ТК РФ и иными федеральными законами. В указанных случаях доступ в зоны таможенного контроля разрешается с предварительного уведомления таможенных органов.

Согласно пояснениям от 08.10.2008 лица, имеющего отношение к перемещению товаров и транспортных средств через таможенную границу РФ Логиновой Н.М., протокола об административном правонарушении, постановления по делу об административном правонарушении, представители ОАО "АЭХК" не обращались в таможенный орган за разрешением на размещение товаров в зоне таможенного контроля. Разрешение от должностных лиц Ангарского таможенного поста на перемещение товаров и транспортных средств через границы зоны таможенного контроля не выдавалось.

Поскольку нахождение товаров в зоне таможенного контроля невозможно без их предварительного туда помещения, т.е. пересечения границ зоны, разрешение на которое у таможенного органа получено не было, что подтверждается материалами дела, имеет место событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 16.5 КоАП РФ. Также в ходе осмотра установлен факт осуществления хранения российских товаров на складе временного хранения, также без разрешения таможенного органа, что в свою очередь тоже является нарушением норм ТК РФ.

Из вышеизложенного следует, что непосредственным событием правонарушения, предусмотренного ст. 16.5 КоАП РФ, является нарушение установленной ст. 362 ТК РФ обязанности по осуществлению производственной и иной коммерческой деятельности, перемещению товаров и (или) транспортных средств, лиц, включая должностных лиц иных государственных органов, за исключением таможенных, через границы таможенных зон и в их пределах только с разрешения таможенных органов Российской Федерации.

Таким образом, не соответствует фактическим обстоятельствам, материалам дела об АП и действующему законодательству вывод суда первой инстанции об отсутствии описания события правонарушения и не отнесении правонарушения к длящимся. Объективно невозможно указать время и место неисполнения обязанности.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 12830366. Отзыва не представлено

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 2 ст. 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, пришел к следующим выводам.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы.

Согласно ст. 16.5 КоАП РФ, перемещение товаров и (или) транспортных средств либо лиц, включая должностных лиц государственных органов, за исключением должностных лиц таможенных органов, через границы зоны таможенного контроля или в ее пределах либо осуществление производственной или иной коммерческой деятельности без разрешения таможенного органа, если такое разрешение обязательно, - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от трехсот до пятисот рублей; на должностных лиц - от пятисот до одной тысячи рублей; на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Объективная сторона указанного правонарушения состоит:

- в перемещении товаров и (или) транспортных средств либо лиц, через границы зоны таможенного контроля или в ее пределах;

- либо в осуществлении производственной или иной коммерческой деятельности без разрешения таможенного органа, если такое разрешение обязательно.

Таким образом, деяние, состоящее в перемещении товаров через границы зоны таможенного контроля или в ее пределах, считается совершенным в момент совершения такого деяния.

Как следует из материалов дела, обществу вменяется перемещение товаров заявленного в ГТД N 10607020/021008/0002886, через границу зоны таможенного контроля без разрешения таможенного органа.

Как следует из материалов дела, указанная декларация подана обществом 02.10.2008г. После подачи данной декларации и присвоения номера, 02.10.2008г. товар был помещен на склад временного хранения "АЭКХ" (складN 62).

Довод таможенного органа, что указанный товар был помещен обществом в зоне таможенного контроля до подачи указанной таможенной декларации, материалами дела не подтверждается.

Исследовав протокол и постановление об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указанные доказательства не содержат сведений о помещении указанного товара в зону таможенного контроля, а именно даты помещения такого товара, что является моментом совершения противоправного деяния.

Поскольку данное противоправное деяние состоит только в факте перемещения товара через границы зоны таможенного контроля или в ее пределах, то основным признаком такого нарушения является место и дата перемещения товара через границы зоны таможенного контроля или в ее пределах.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ, в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Между тем, в нарушение указанной нормы ни протокол, ни постановление об административном правонарушении не содержат указаний на дату совершения обществом вменяемого ему правонарушения. Указанное не позволяет полно и объективно исследовать обстоятельства события вменяемого обществу правонарушения и проверить критерии давности его совершения.

Акт таможенного осмотра товаров и транспортных средств от 07.10.2008 года не содержит сведений о том, что осмотренные 360 стальных бесшовных баллонов для газа в таможенной зоне наполнены товаром - газом.

Суд апелляционной инстанции не принимает протокол свидетеля, от 28.10.2008г. начальника отдела таможенного досмотра Ангарского таможенного поста Сигута И.В., по показаниям которого Заимщиков И.В. установил на территории СВХ нахождение товаров и контейнеров без разрешения должностных лиц таможенного поста, поскольку пояснения данного лица состоят в толковании нормы права ст. 362 ТК РФ, в то время как свидетелем является лицо, которое может пояснить только об известных ему фактических обстоятельствах, а не о нормах права, не давая оценку действиям лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении.

В компетенцию свидетелей в силу ст. 25.6 КоАП РФ, не входит оценка действий третьих лиц. Между тем из показаний данного лица следует, что оно при даче пояснений опровергает доводы общества, ссылаясь на их несостоятельность, что указывает на заинтересованность данного лица в исходе дела. Кроме того, указывая на то, что Замащиков И.В. установил на территории СВХ нахождение товаров, свидетель Сигута И.В. не указал, из чего данный факт следует, поскольку акт таможенного осмотра не содержит вывода проверяющего о наличии в осмотренных баллонах - газа, как товара помещенного в зону таможенного контроля без разрешения.

Пояснения свидетеля Замащикова И.В. от 22 октября 2008 года, по мнению суда апелляционной инстанции, содержат противоречивые выводы, что не позволяет принять их в качестве доказательства.

Так из пояснений данного свидетеля следует, что на складе СВХ без разрешения таможенного органа находился товар подлежащий обратному ввозу - 360 стальных бесшовных баллона весом 23 400 кг. и 4 металлических палетты для транспортировки весом 362, кг., в то же время из протокола и постановления об административном правонарушении следует, что под товаром понимается газ - тетрафторметан, 99,75 озонобезопасный газ, а не указанные баллоны.

Довод апелляционной жалобы о том, что объективно невозможно указать время и место неисполнения обязанности подтверждает то, что таможенный орган не установил и не указал в протоколе и постановлении об административном правонарушении время и место совершения обществом вменяемого ему правонарушения, а также то что он точно не определил характер противоправного деяния, поскольку оно должно состоять не в неисполнении обязанности, а в совершении противоправного деяния, предусмотренного ст. 16. 5 КоАП РФ.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что протокол и постановление об административном правонарушении в нарушение указанных норм не содержит достаточных и определенных сведений об объективной стороне и предмете вменяемого правонарушения.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы таможенного органа.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Иркутской области от "23" января 2009 года по делу N А19-18480/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Г.Г. Ячменёв Е.О. Никифорюк