Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2008 г. N 04АП-685/08

г. Чита

Дело N А78-4756/2007

04АП-685/2008(2)

" 13 " ноября 2008 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 13 ноября 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Бурковой О.Н., судей Григорьевой И.Ю., Куклина О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Деревцовой А.В.

при участии: представитель истца Алёшкина М.В. по доверенности от 20.08.2007

представитель ответчика Жалнин Г.В. по доверенности от 05.11.2008

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу МП "Удокан"

на решение Арбитражного суда Читинской области от 19 сентября 2008 года по делу N А78-

4756/2007

принятого судьей Шеретеко Н.Ю.

по иску Муниципального предприятия городского округа "Город Чита" "Кинотеатр Удокан"

к Обществу с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Тигр-1"

о взыскании 3572878 руб. 29 коп.

и установил: Муниципальное предприятие городского округа "Город Чита" "Кинотеатр Удокан" обратилось с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Тигр-1" о взыскании убытков, уточненных в порядке ст. 49 АПК РФ, в сумме 3 572 878 руб. 29 коп., причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору на осуществление охранных услуг N 268 от 01.08.06г.

Решением Арбитражного суда Читинской области от 28 января 2008 года, оставленным в силе постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2008 года, исковые требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18 июня 2008 года решение от 28 января 2008 года и постановление апелляционной инстанции от 07 апреля 2008 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Читинской области от 19 сентября 2008 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взысканы убытки в сумме 972 549 руб. 33 коп., в остальной части в иске отказано.

Истец не согласился с вынесенным решением в части отказанных исковых требований, обжаловал решение в арбитражный суд апелляционной инстанции. В обоснование доводов по апелляционной жалобе указано на неверный вывод суда о наличии смешанной вины истца и ответчика в причинённых убытках и определении ответственности должника в размере 50%. Истец не согласен с непринятием судом в качестве убытков затрат на ремонтные работы помещений кинозала и расходов на приобретение строительных материалов в размере 1 203 508 руб. 29 коп. В дополнении к апелляционной жалобе в обоснование доводов о необходимости включения в размер ущерба стоимости восстановительного ремонта помещений кинотеатра представлено заключение N 158/07. Также указано на необоснованное исключение из стоимости приобретённого киноэкрана и кинооборудования и транспортных расходов по их доставке налога на добавленную стоимость с сумме 378 698 руб. 39 коп., так как истцом при приобретении оборудовании и его доставке уплачена цена с учётом налога на добавленную стоимость, истец является конечным плательщиком налога на добавленную стоимость и лишён возможности предъявить его к вычету из бюджета.

В суде апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы по апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части.

Представитель ответчика выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы, просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для представления истцом документов, подтверждающих, что истец является конечным плательщиком налога на добавленную стоимость, в суде апелляционной инстанции объявлен перерыв с 06 ноября 2008 года до 09 час. 30 мин. 13 ноября 2008 года.

После перерыва судебное заседание продолжено, представители сторон поддержали ранее изложенные доводы. Представителем истца представлены копии налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, письмо УФНС по Забайкальскому краю от 10.11.2008 года N 2.16-20/19264.

Рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, с учётом части 5 статьи 268 Кодекса, заслушав присутствующих в судебном заседании представителей, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01 августа 2006 г. между муниципальным предприятием "Кинотеатр "Удокан" (заказчик) и ООО Частное охранное предприятие "Тигр-1" (исполнитель) был заключен договор на осуществление охранных услуг N 268. По условиям договора исполнитель оказывает услуги по охране здания кинотеатра "Удокан", расположенного по адресу: г.Чита, ул.Ленина, 79.

Согласно пунктам 1.2, 3.2.1 договора исполнитель обязуется выставлять на объект ежедневный круглосуточный пост (с 09.00 до 09.00 час.) в составе одного охранника, вооруженного служебным оружием и обеспеченного спецсредствами.

Приложением к договору от 01.08.06 г. N 268 является Инструкция сотрудников ООО ЧОП "Тигр" при осуществлении охраны кинотеатра "Удокан", согласованная с заказчиком 01.06.06 г.

В пункте 3.1 и 3.3 Инструкции указано, что сотрудник охраны обязан обеспечить надежную охрану помещений и имущества от противоправных посягательств, ему запрещается покидать охраняемый объект, оставлять без присмотра принятые под охрану материальные ценности и имущество, отключать освещение и средства сигнализации.

Согласно п. 4.2 договора от 01.08.06 г. исполнитель несет материальную ответственность за ущерб, причиненный уничтожением или повреждением имущества (в том числе поджога) посторонними лицами, проникшими на охраняемый объект в результате ненадлежащего выполнения охранным предприятием своих обязательств по договору.

26 мая 2007 г. помещения кинотеатра "Удокан" (зрительный зал, касса, фойе, буфет) были сданы под охрану, о чем имеется запись в книге приема-сдачи служебных помещений.

В ночь с 26 на 27 мая 2007 г. в здании кинотеатра произошел пожар, в результате которого сгорел киноэкран, повреждены помещение кинозала и кинопроекционной, кинотеатральные кресла, оборудование киноаппаратной.

Согласно заключению эксперта ЭКЦ Управления внутренних дел Читинской области от 19.06.07 г. при возникновении пожара внутри здания кинотеатра "Удокан" имелось шесть обособленных друг от друга очагов пожара. Причиной возникновения пожара явился посторонний источник открытого огня в виде горящей спички (зажигалки), занесенный извне вовнутрь зрительного зала кинотеатра и в помещение киноаппаратной на сгораемые предметы окружающей обстановки, возникновению пожара способствовало применение при заносе постороннего источника открытого огня горюче-смазочных материалов.

В постановлении следственных органов о возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 167 УК РФ, указано, что 27 мая 2007 г. около 04 часов ночи охранник ООО ЧОПР "Тигр-1" отключил сигнализацию и выносил мусор из зрительного зала кинотеатра "Удокан". В это время не установленные лица с целью совершения поджога проникли в зрительный зал кинотеатра и совершили поджог зрительного зала и помещения киноаппаратной в шести отдельных очагах.

Указанные обстоятельства также подтверждены свидетельскими показаниями охранника Тонких К.В.

В связи с изложенным Арбитражный суд Читинской области пришёл к правильному выводу, что ответчик ненадлежащим образом осуществлял охрану кинотеатра "Удокан" в нарушение условий договора на осуществление охранных услуг.

Для взыскания убытков в порядке статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо наличие следующих условий: наступление убытков, противоправность действий лица, причинившего убытки, и причинная связь между первыми двумя элементами.

Материалами дела подтверждено, что ответчик ненадлежащее осуществлял охрану кинотеатра "Удокан". В нарушение условий договора от 01.08.06 г. и Инструкции, определяющей порядок осуществления охраны кинотеатра, сотрудник охранного предприятия оставил без присмотра принятое под охрану помещение кинозала и отключил средства сигнализации. В результате чего в помещение кинотеатра приникли не известные лица с целью совершения поджога.

Данные обстоятельства свидетельствуют о противоправности поведения ответчика.

Для удовлетворения требований по взысканию убытков истцу необходимо доказать размер причинённых убытков.

Истцом предъявлены убытки в размере 3 572 787, 29 руб., составляющих расходы на восстановление имущества кинотеатра после пожара, в том числе затраты на ремонтные работы и приобретение строительных материалов в сумме 1 203 508 руб. 29 коп., затраты на приобретение кинооборудования и экрана - 2164198 руб., оплата услуг по доставке кинооборудования и строительных материалов - 85703 руб., оплата услуг по установке звукового оборудования - 119469 руб.

Арбитражный суд Читинской области отказал во взыскании расходов на ремонтные работы помещений кинотеатра в сумме 1 203 508, 29 руб. и расходов по доставке стройматериалов из г.Санкт-Петербурга по счету-фактуре N 230 от 14.06.07 г. в сумме 45573 руб. по причине представления истцом доказательств, являющихся односторонними и ненадлежащими.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд соглашается с оценкой представленным доказательствам.

В обоснование расходов на ремонтные работы помещений кинозала и киноаппаратной в сумме 792 602 руб. истец представил заключение ОАО "Бюро проверки и разработки ПСД "Забайкалстроя" N 158\07, договор строительного подряда N 1 от 30.05.07 г. с дополнительным соглашением от 02.09.07 г., акты приемки выполненных работ от 02.09.07 г., платежные поручения N 170 от 25.06.07 г., N182 от 06.08.07 г. и расходный кассовый ордер N158 от 07.06.07 г.

Из заключения ОАО "Бюро проверки и разработки ПСД "Забайкалстроя" N 158\07 по состоянию на 31 мая 2007 г. следует, что обследование производилось 31 мая 2007 г. и 14 июня 2007 г., стоимость восстановительного ремонта помещений кинотеатра "Удокан" после пожара составила 1509363 руб. В заключении указано, что на момент осмотра 14.06.07 г. часть строительных работ по восстановлению отделки кинотеатра были выполнены. Обследование проводилось без участия представителя ответчика.

Представленное в суд апелляционной инстанции заключение ОАО "Бюро проверки и разработки ПСД Забайкалстроя" N 343/08 по состоянию на 01.06.2007 года не восполняет недостатков доказательств размера ущерба по восстановительному ремонту помещений кинотеатра, так как составлено в одностороннем порядке 27 октября 2008 года.

Договор строительного подряда N 1 от 30.05.2007 года, определяющий стоимость ремонтных работ, заключён до обследования повреждённых помещений.

В акте от 01 июня 2007 г. с участием представителя охранного предприятия при обследовании поврежденных помещений объемы строительных работ не определялись, и комиссии рекомендовано назначить экспертизы и получить заключения специалистов по определению рыночной стоимости восстановительного ремонта.

Пунктом 4.3 договора от 01.08.06 г. определено, что возмещение заказчику причиненного по вине исполнителя ущерба производится по представлению заказчиком постановления правоохранительного органа, установившего факт уничтожения или повреждения имущества по вине сотрудников исполнителя. Размер ущерба должен быть подтвержден соответствующими документами и расчетом стоимости уничтоженных или поврежденных материальных ценностей, составленных с участием исполнителя и сверенных с бухгалтерскими данными на день происшествия. В возмещаемый ущерб включается стоимость похищенного или уничтоженного имущества (с учетом оценки поврежденных материальных ценностей), расходы, произведенные на восстановление поврежденного имущества.

Объём, виды и стоимость восстановительного ремонта поврежденных помещений в порядке, установленном п.4.3 договора, сторонами также не определялись.

При таких обстоятельствах нельзя признать доказанным размер ущерба помещениям кинотеатра "Удокан" в сумме 1 203 508 руб. 29 коп.

В результате пожара полностью уничтожен киноэкран, три кинопроектора и звуковая система, что подтверждается актом от 01.06.2007 года и не оспаривается ответчиком.

Истцом были приобретены киноэкран и кинооборудование взамен поврежденного на сумму 2 442 448 руб. с НДС согласно счету поставщика ООО "Арт Саунд К" N 000198 от 30.05.07 г., счетов ООО "Мегатекс" от 29.06.07 г. N 167 и от 02.07.07 г. N 185, товарных накладных N 000230 от 08.06.07 г., N 000276 от 19.07.07 г., N 155 от 29.06.07 г., N 156 от 02.07.07 г. и платежных поручений N150 от 30.05.07 г. на сумму 1382356 руб. и N154 от 05.06.07 г. на сумму 1060092 руб.

Платежными поручениями N 164 от 18.06.07 г. и N 165 от 18.06.07 г. истцом также были оплачены транспортные расходы по накладной N 001071 249296 по доставке звукового оборудования из г.Москвы в сумме 40130 руб. с НДС.

За установку звукового оборудования по акту N 0095 от 28.07.07 г. истец произвел оплату в сумме 119469 руб. платежным поручением N 177 от 20.07.07 г.

Арбитражный суд Читинской области пришёл к выводу, что истец восстановил сгоревший киноэкран и кинооборудование путем приобретения аналогичного оборудования. Данный вывод соответствует положениям действующего законодательства и не оспаривается ни истцом, ни ответчиком. В то же время, суд первой инстанции посчитал, что истцом необоснованно предъявлены расходы на приобретение товара и оказанных услуг с НДС, поскольку налог на добавленную стоимость является элементом публичных правоотношений, и гражданско-правовая ответственность в таком случае не применяется, поэтому в части взыскания 378 698, 21 руб., составляющей налог на добавленную стоимость, судом отказано.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд находит вывод суда первой инстанции об исключении из размера убытков суммы налога на добавленную стоимость не соответствующим положениям гражданского законодательства, что в силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для изменения решения суда.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются, в том числе, расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Согласно пункту 49 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 15 ГК РФ подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права. Поэтому, если нарушенное право может быть восстановлено в натуре путем приобретения определенных вещей (товаров) или выполнения работ (оказания услуг), стоимость соответствующих товаров, работ или услуг должна определяться по правилам п.3 ст.393 ГК РФ и в тех случаях, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведена.

Пункт 3 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска либо вынесения решения.

Из материалов дела следует, что истцом взамен повреждённого имущества приобретено новое, оплата имущества и его доставка произведена истцом с учётом налога на добавленную стоимость.

Расходы истца по оплате приобретенного и доставленного имущества с учётом НДС компенсированы не будут, поскольку истец является конечным плательщиком налога на добавленную стоимость, что подтверждается представленными в суд апелляционной инстанции налоговыми декларациями по налогу на добавленную стоимость, письмом УФНС по Забайкальскому краю от 10.11.2008 года N 2.16-20/19264.

Расходы истца по оплате налога на добавленную стоимость при оплате киноэкрана и кинооборудования, а также при оплате транспортных расходов в сумме 378 698 руб. 21 коп. также являются для истца убытками.

Таким образом, в результате пожара убытки на приобретение кинооборудования, его доставку и установку составили 2 602 047 руб.

МП "Кинотеатр "Удокан" было получено страховое возмещение в сумме 278 250 руб. за поврежденные в результате пожара кинопроекторы по договору страхования N 54\2006 от 31.08.06 г. с дополнительным соглашением от 04.07.07 г.

Убытки в сумме 2 323 797 руб. для истца не компенсированы.

Определяя размер убытков, Арбитражный суд Читинской области, установил смешанную вину истца и ответчика и на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшил размер ответственности на 50%.

Материалами дела подтверждается нарушение условий договора на осуществление охранных услуг со стороны истца, выражающиеся в привлечении сотрудников ответчика к выполнению работ, не предусмотренных договором, что противоречит пункту 2.4 договора. Такой вывод следует из приказа N 29 от 14.10.2002 по кинотеатру "Удокан", объяснительных охранников, выпиской из лицевого счета охранника Тонких К.В., подтверждающих оплату за услуги истцом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Учитывая смешанную вину истца и ответчика в результате ненадлежащего исполнения договорных обязательств, истец и ответчик должны нести равную ответственность. Размер убытков подлежит уменьшению на 50 % и составит 1 161 898 руб. 50 коп.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение дела в арбитражном суде относится на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. Исковые требования удовлетворены в размере 32, 52%.

Государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции от суммы уточнённых исковых требований составляет 29 364 руб. 39 коп. Расходы истца по государственной пошлине за рассмотрение дела в суде первой инстанции в сумме 9 549 руб. 30 коп. относятся на ответчика.

Расходы истца по государственной пошлине за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в сумме 325 руб. 20 коп. относятся на ответчика.

Излишне уплаченная государственная пошлина при подаче искового заявления в сумме 8 381 руб. 61 коп. подлежит возврату истцу из бюджета согласно ст.333.22, 333.40 Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвертый арбитражный апелляционный суд:

ПОСТАНОВИЛ

решение арбитражного суда Читинской области от 19 сентября 2008 года по делу N А78-4756/2007 изменить, изложив в следующей редакции:

"Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Тигр-1" в пользу Муниципального предприятия администрации городского округа "Город Чита" "Кинотеатр Удокан" убытки в размере 1 161 898 руб. 50 коп. и расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанциях в сумме 9 874 руб. 50 коп., всего 1 171 773 руб.

В остальной сумме иска отказать.

Возвратить Муниципальному предприятию администрации городского округа "Город Чита" "Кинотеатр Удокан" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 8 381 руб. 61 коп.".

Председательствующий

О.Н.Буркова

Судьи

И.Ю.Григорьева О.А.Куклин