Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2009 г. N 04АП-3088/09

г. Чита

Дело N А19-9554/09

"27 " августа 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Рылова Д.Н., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевым Д.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Межрайонной ИФНС России N 8 по Иркутской области на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 июня 2009 г., принятое по делу N А19-9554/09 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Производственное объединение "Коммунальные услуги" к Межрайонной ИФНС России N 8 по Иркутской области о признании недействительным постановления по делу об административном правонарушении, признании представления незаконным (суд первой инстанции - М.Н.Чигринская),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Днепровская М.А. (доверенность от 11.01.2009г., N 08/45);

установил:

Общество с ограниченное ответственностью Производственное объединение "Коммунальные услуги" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области (далее - налоговый орган) о признании недействительным постановления N 59 от 22.04.2009г. о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных принеси правонарушениях (далее - КоАП РФ), а также о признании незаконным представления о принятии мер по устранению причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения N 58 от 22.04.2009г.

Решением от 26 июня 2009 г. Арбитражный суд Иркутской области заявленные требования удовлетворил. В обоснование суд указал, что налоговый орган не доказал обстоятельства, послужившие основанием для привлечения общества к административной ответственности, так как не установлено, кто является изготовителем реализуемых искусственных цветов, не определено процессуальное положение покупателя Козыревой Т.Ю.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит Решение Арбитражного суда Иркутской области отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Полагает, что общество занимается розничной продажей искусственных цветов, поэтому должно было применять контрольно-кассовую технику. Реализованные цветы были не собственного производства, а китайского. Судом необоснованно было отказано в допросе свидетеля Козыревой Т.Ю., а ее объяснительную суд не оценил.

Обществом был направлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что действующим законодательством обществу позволяется не применять ККТ. Объяснения покупательницы Козыревой не указаны в качестве приложения ни к протоколу, ни к акту проверки. Реализованный товар был произведен самим обществом.

Представитель Заявителя по делу - в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением N 51437 9, которое вручено 10.08.2009г., телеграммой от 14.08.2009.

Представитель налогового органа Днепровская М.А. в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы. Просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

ООО ПО "Коммунальные услуги" зарегистрировано в качестве юридического лица 25.08.2003г. за ОГРН 1033802143143, что подтверждается свидетельством серия N 38 N 000211665 (л.д.12).

На основании поручения N 008691 от 14.04.2009г. (л.д.32), должностными лицами налогового органа проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в похоронном салоне-магазине "Вечность" по адресу: г.Усолье-Сибирское, пр.Комсомольский, д.55, о чем составлен Акт N 008691 от 14.04.2009г. (далее - Акт, л.д.33-34).

Как следует из Акта, налоговым органом выявлено нарушение требований Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - закон N54-ФЗ), выразившееся в розничной продаже покупателю Козыревой Т.Ю. двух роз бархатных по цене 12 руб. за одну штуку, двух роз маленьких по цене 2 руб. за одну штуку, итого на общую сумму покупки 28 руб. Приемщиком заказов Москвитиной Е.В., осуществлен наличный денежный расчет без применения контрольно-кассовой техники по причине ее отсутствия. Также составлен акт о проверке наличных денежных средств кассы N 008691 от 14.04.2009г. (л.д.35).

14.04.2009г. у приемщика заказов Москвитиной Е.В. отобрано объяснение (л.д.36), из которого следует, что она не выдала бланк строгой отчетности, так как разбирала товар.

15 апреля 2009 г. в присутствии директора общества составлен протокол об административном правонарушении N 70 (далее - Протокол, л.д.47). Как следует из Протокола, обществом при реализации двух роз бархатных по цене 12 руб. за одну штуку, двух роз маленьких по цене 2 руб. за одну штуку, итого на общую сумму покупки 28 руб., покупателю Козыревой Т.Ю. осуществлен денежный расчет без применения контрольно-кассовй машины, допущенной к эксплуатации. Таким образом, обществом совершенно административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Руководитель общества Широглазова О.С. Определением N 70 от 15.04.2009г. (л.д.48) извещена о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, назначенном на 22.04.2009г. в 10 часов 00 минут.

22 апреля 2009 г. начальником налогового органа по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении в присутствии руководителя общества вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 59 (далее - Постановление, л.д.49-50). Обстоятельства дела в Постановлении изложены также как в Протоколе. Как следует из постановления, обществу вменяется осуществление наличного денежного расчета без применения контрольно-кассовой техники по причине ее отсутствия в нарушение требований ст.ст.2, 5 закона N 54-ФЗ. Доводы общества о том, что оно может осуществлять расчеты без применения ККТ, выдавая бланки строгой отчетности, налоговым органом отклонены. Постановлением общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

22.04.2009г. налоговым органом вынесено представление о принятии мер по устранению причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, по делу об административном правонарушении N 58 (далее - Представление, л.д.51). Представлением обществу предложено принять меры по устранению указанных причин и условий (осуществление наличного денежного расчета без применения ККТ по причине ее отсутствия) и представить информацию об этом в налоговый орган в течение одного месяца.

Не согласившись с Постановлением и Представлением, общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Иркутской области. Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что действия совершались уполномоченными лицами, срок давности привлечения к административной ответственности соблюден.

В соответствии со ст.14.5 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Внесением изменений и дополнений в данную статью КоАП РФ Федеральным законом от 17.07.2009г. N 162-ФЗ ответственность за вменяемое предпринимателю правонарушение не исключена, административная ответственность не смягчена, следовательно, оснований для применения правил ч.2 ст.1.7 КоАП РФ об обратной силе закона не имеется.

Как следует из Постановления, общество привлечено к административной ответственности в связи с осуществление наличного денежного расчета без применения контрольно-кассовой техники по причине ее отсутствия в нарушение требований ст.ст.2, 5 закона N 54-ФЗ

В соответствии с п.1 ст.2 закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с ч.2 ст.2 закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению, утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1993г. N163, изготовление траурных венков, искусственных цветов, гирлянд относится к ритуальным услугам (код 019511 и 019500), то есть к сфере бытового обслуживания населения.

При оказании названных услуг организации и индивидуальные предприниматели могут использовать утвержденные письмом Минфина России от 20.04.1995г. N 16-00-30-33 формы бланков строгой отчетности БО-3 для оформления наличных денежных расчетов с населением без применения контрольно-кассовой техники в соответствии с Положением об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 06.05.2008г. N 359.

Из приведенных положений следует, что общество вправе осуществлять наличные денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовой техники с обязательной выдачей бланка строгой отчетности. В рассматриваемом деле бланк строгой отчетности выдан не был, за что могла бы наступить ответственность по ст.14.5 КоАП РФ, однако, обществу вменяется, как следует из Протокола и Постановления, именно осуществление наличных денежных расчетов с населением без применения контрольно-кассовой техники в виду ее отсутствия. Осуществление расчетов без выдачи бланка строгой отчетности обществу не вменялось.

Довод апелляционной жалобы о том, что обществом осуществляется розничная продажа уже готовых искусственных цветов, а не оформление заказа на их изготовление с предварительными условиями по цвету, материалу, размерам, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим мотивам.

Оказание услуги предполагает не только действия по изготовлению искусственных цветов, но и последующие действия по их реализации в совокупности. Бытовое обслуживание предполагает не только оказание услуг, не имеющих материального результата, но и выполнение работ, имеющих материальный результат. Бытовое обслуживание населения представляет собой не только работу по схеме заказ - выполнение заказа - передача результата, но и работу по схеме самостоятельное изготовление организациями бытового обслуживания определенных товаров - их последующая самостоятельная реализация собственными силами.

В рассматриваемом деле налоговый орган не доказал, что реализованный товар не был изготовлен самим обществом, в материалы дела таких доказательств не представлено. Ссылка в апелляционной жалобе на то, что руководитель общества в судебном заседании признавала, что проданный товар является товаром китайского производства и был приобретен для перепродажи, а также демонстрировался ею в зале судебного заседания, не подтверждается материалами дела. Налоговый орган указывает, что данные обстоятельства не были занесены в протокол судебного заседания, однако замечаний на протокол в порядке ч.6 ст.155 АПК РФ налоговый орган не подавал.

Кроме того, по данному делу подлежат учету и обстоятельства выявления правонарушения. В силу части 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона Российской Федерации "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе", которые не определяют методов и порядка проведения такого контроля.

Проверочная закупка в силу Закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом, а налоговые органы такими полномочными органами не являются.

Таким образом, для признания действий налогового органа по выявлению правонарушения законными, а собранных доказательств допустимыми, необходимо, чтобы из материалов дела следовало, что должностными лицами налогового органа покупка товаров лично не производилась, а, если покупка производилась иными лицами, что данные лица не действовали под контролем должностных лиц налогового органа.

Из Акта, Протокола и Постановления следует, что покупка производилась покупателем Козыревой Татьяной Юрьевной. В Акте, кроме фамилии, имени и отчества, также указан адрес ее места жительства. Однако в указанных документах, прежде в Акте, отсутствуют сведения о том, устанавливалась ли ее личность, а, если устанавливалась, то какие документы проверялись, каковы реквизиты этих документов. В отсутствие таких сведений проверить указанные выше условия законности действий налогового органа при проведении проверки на момент рассмотрения дела в суде невозможно. В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции признает правильным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства налогового органа о допросе свидетеля Козыревой Т.Ю. и ее подруги, а соответствующий довод апелляционной жалобы отклоняет. По этим же мотивам, суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку налогового органа на объяснительную Козыревой Т.Ю. (л.д.81), а также на дополнительно представленные справку (л.д.111) и извещение (л.д.112), и соответствующие им доводы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции правильно признал оспариваемое Постановление и Представление незаконными и подлежащими отмене.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного решения, судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 июня 2009 г. по делу N А19-9554/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 8 по Иркутской области без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Д.Н.Рылов Э.В.Ткаченко