Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2008 г. N 04АП-2909/08

г. Чита

Дело N А78-574/2008 С3-8/29

04АП-2909/2008

"05" ноября 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2008 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Г.Г. Ячменёва, Д.Н. Рылова при ведении протокола судебного заседания секретарем Будаевой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю, на решение арбитражного суда Читинской области от 21 июля 2008 года по делу NА78-574/2008 С3-8/29, принятое судьей Сизиковой С.М.,

при участии:

от заявителя: Новоселовой Т.Н., представителя по доверенности от 01.09.2008г., Богомазовой И.В., представителя по доверенности от 27.10.2008г.;

от заинтересованного лица: Балдановой Д.Б., представителя по доверенности от 12.05.2008г.;

и установил:

Заявитель, Закрытое акционерное общество "Компания Мотор Сервис Центр", обратился с требованием о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу N 12-42/67 от 06.11.2007 года.

Решением суда первой инстанции от 21 июля 2008 года требования заявителя частично удовлетворены.

Решением суда, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу от 06.11.2007 года N 12-42/67 признано недействительным и противоречащим Налоговому кодексу Российской Федерации в части предложения уплатить

- недоимку по налогу на прибыль в размере 6.921.329 руб.,

- пени по налогу на прибыль в размере 1.585.261,22 руб.,

- налоговых санкций за неполную уплату налога на прибыль в суммах 1.217.062,2 руб. (пункт 1 ст.122 НК РФ) и 83.601,8 руб. (по пункту 3 ст. 120 НК РФ),

- недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 9.782.793,74 руб.,

- пени по налогу на добавленную стоимость в размере 3.881.725 руб.,

- налоговых санкций за неполную уплату налога на добавленную стоимость в суммах 213.625,06 руб. (пункт 1 ст.122 НК РФ) и 871.467, руб. (по пункту 3 ст. 120 НК РФ), налоговой санкции за непредставление в установленный срок налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2004 года в размере 72.689 руб. (пункт 1 ст. 119 НК РФ), налоговой санкции за нарушение срока представления документов в размере 64.200 руб.

В остальной части требований заявителю отказано.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как следует из материалов проверки в связи с утратой первичных бухгалтерских документов за 2004 год и непредставлением их на проверку, затраты налогоплательщика в ходе проверки определены на основании проведения встречных проверок и составили сумму 41.337.088 руб., о чем свидетельствует приложение к акту проверки N 64 и материалы встречных проверок.

В заседании установлено, что при подсчете подтвержденной суммы затрат инспектором в названном приложении к акту допущена арифметическая ошибка. Не включена стоимость деталей компьютера в размере 28.244 руб. (с НДС), уплаченная заявителем ООО "Технолэнд".

Таким образом, за 2004 год в ходе проверки установлен финансовый результат общества - прибыль в размере 3.904.900 руб., при том, что в декларации по налогу на прибыль за 2004 год, налогоплательщик указал убыток в размере 421.490 руб.

В ходе рассмотрения материалов настоящего дела, налогоплательщик восстановил часть документов за 2004 год и в подтверждение дополнительной суммы расходов представил их в материалы дела (том 10).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, а в силу пункта 1 статьи 71 названного Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся доказательств.

Учитывая изложенное, суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ N 5 от 28.02.2001 года "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Проанализировав дополнительно представленные налогоплательщиком документы, суд установил, что в силу норм Налогового кодекса, устанавливающих расходы, уменьшающие сумму полученных доходов, представленные документы подтверждают обоснованность расходов в размере 4.081.640,31 руб.

В процессе ознакомления налогового органа с указанными документами, возражений не представлено.

Следовательно, учитывая материалы проверки, дополнительно представленные документы и арифметическую ошибку в сумме расходов, подтвержденных материалами встречных проверок, общество в 2004 году имело финансовый результат - убыток в сумме 200.675,91 руб. (45.241.988 - 41.337.088 - 4.081.640,31 - 23.935,6).

В обжалуемом решении указано, что налогоплательщиком исходя из декларации доход 2005 года показан в размере 68.808.772 руб., расход в размере 68.993659 руб., убыток составил 184.887 руб.

Налоговым органом доход определен в размере 98.980.817 руб. (с НДС).

За 2005 год в результате проверки начислен налог на прибыль в размере 6.085.312 руб., в том числе: 3.357.856 руб. - в результате увеличения суммы дохода на 15.075.957 руб., 2.511.455 руб. - в результате исключения из расходов суммы 10.464.394 руб.

Как следует из материалов проверки, налоговым органом, в соответствии с названной нормой закона, из суммы дохода исключен налог на добавленную стоимость в размере 15.098.769 руб., предъявленный покупателям товара (работ, услуг) и в нарушение этой же нормы не исключен акциз, предъявленный покупателям нефтепродуктов.

Довод налогового органа о том, что акциз не был выделен в счетах-фактурах, судом во внимание не может быть принят, поскольку данное требование не установлено действующим законодательством о налогах и сборах.

Начисление и уплата обществом акциза инспектором были проверены и, исходя из содержания акта проверки и обжалуемого решения нарушений не установлено.

В ходе рассмотрения материалов дела из представленных заявителем в материалы дела дополнительных документов, суд установил, что в 2005 году налогоплательщиком акцизы были начислены, уплачены в бюджет и предъявлены покупателям нефтепродуктов в размере 16.548.376,93 руб. (том 19).

Ссылка налогового органа на включение суммы исчисленного и уплаченного в бюджет в состав расходов материалами проверки не подтверждена.

Довод налогового органа о взаимозависимости заявителя, индивидуальных предпринимателей - покупателей продукции и индивидуального предпринимателя Сухаревича С.Е. ни в акте проверки, ни в обжалуемом решении налогового органа не изложен, в заседании суда первичными документами не доказан.

Таким образом, судом установлено, что доход общества за 2005 год составила сумма 67.333.671 руб. (98.980.817 -15.098.769 (НДС) - 16.548.376,93 (акцизы).

В акте проверки указано, что основанием исключения из затрат суммы 10.464.394 руб. явились материалы встречной проверки субподрядчика ООО "ЭксПром-Т", на основании которых налоговым органом сделан вывод о применении налогоплательщиком схемы, направленной на создание условий для необоснованного завышения расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации и неуплаты налога на прибыль.

Указанный вывод инспекцией сделан на основании:

-фактического отсутствия субподрядчика ООО "ЭксПром-Т" по юридическому адресу регистрации;

-наличия временной регистрации в г. Москве генерального директора и главного бухгалтера ООО "ЭксПром-Т" Афонина Виталия Андреевича;

-отсутствия заключенных договоров субподряда, актов о приёмке выполненных строительно-монтажных работ (формы КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), счетов-фактур на реализацию строительных материалов, договоров поставок материалов с ООО "ЭксПром-Т";

-несоответствия подписей директора Афонина В.А. в накладных при получении строительных материалов и в налоговых декларациях, представленных в ИФНС N 13 г. Москвы.

С доводами налоговой инспекции, изложенными в обжалуемом решении, следует не согласиться.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны доказывать обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта и его соответствие закону и иному нормативному правовому акту.

Согласно частям 1 и 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд также оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности.

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела документы, суд установил, что ООО "ЭксПром-Т" было зарегистрировано в установленном законом порядке, соответственно значится в Госреестре и состоит на налоговом учете по месту регистрации, что фактически подтверждают ответы Инспекции ФНС РФ N 13 по г. Москве.

Отсутствие организации на момент проведения проверки (2007 год) по месту её регистрации не доказывает отсутствие её деятельности в проверяемом периоде (2004 г., 2005 г.).

Из акта проверки следует, что во исполнение государственного контракта N 018-СП 1991 от 22.03.2005 года на строительство Дома спорта в пгт. Могойтуй, заказчиком которого является ГУП АБАО УКС заявитель заключил с ООО "ЭксПром-Т" договор субподряда от 24.03.2005г. на выполнение строительно-монтажных работ и договор поставки материалов от 29.05.2005 года, где поставщиком является ЗАО "Компания Мотор Сервис Центр".

В ходе рассмотрения материалов дела заявитель представил дополнительные документы в подтверждение произведенных затрат в 2005 году: договор, акты выполненных строительных работ, справки формы КС-3.

Фактическое выполнение строительно-монтажных работ заказчиком подтверждается имеющимися в материалах дела актами о приёмке выполненных работ (форма КС-2), справками о стоимости выполненных работ, оформленными в установленном порядке подрядчиком и заказчиком, подрядчиком и субподрядчиком.

Названные документы составлены в соответствии с требованиями закона и содержат все необходимые реквизиты для определения того, какая хозяйственная операция была проведена, количество, стоимость выполненных работ, имеются подписи и печати представителей заказчика и субподрядчика.

Выполненные работы заказчиком оплачены. Оплата выполненных работ подтверждена платежными документами (платежными поручениями и выписками банка).

Данные обстоятельства установлены в ходе налоговой проверки и инспекция их не опровергла.

Кроме того, Общество производило оплату только после выполнения работ, что свидетельствует о должной осмотрительности налогоплательщика.

Суд считает, что на Общество не возложена обязанность контролировать исполнение контрагентом своих обязанностей налогоплательщика.

В связи с изложенным не может быть принят во внимание довод налогового органа о том, что Обществом была получена налоговая выгода.

Как разъяснено в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности достоверны.

В соответствии с п. 10 названного Постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Суд в рамках настоящего дела не дает оценку действиям субподрядчиков, однако, считает, никакие их действия не доказывают недобросовестность заявителя как налогоплательщика.

Отсутствие ООО "ЭксПром-Т" по юридическому адресу не может свидетельствовать о недобросовестности заявителя, поскольку у последнего нет обязанности контролировать предоставление контрагентом отчетности в налоговый орган и нахождение по юридическому адресу.

В определении Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 года N 329-О указано, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В соответствии с п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий /бездействия/, возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Таким образом, вывод налогового органа о фиктивности данных операций не обоснован и документально не подтвержден.

При изложенных обстоятельствах, требование налогоплательщика о признании недействительным обжалуемого решения налогового органа в части дополнительного начисления налога на прибыль в размере 6.921.329 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога в размере 1.585.261,22 руб. и в части привлечения к ответственности за неполную уплату налога на прибыль, установленную пунктом 1 статьи 122 и пунктом 3 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит удовлетворению.

Из акта проверки следует, что за все 12 месяцев (налоговых периодов) 2004 года налогоплательщик в декларациях заявил на вычеты налог на добавленную стоимость в размере 10.994.569 руб.

Учитывая, что документы за 2004 год налогоплательщиком были утрачены, своевременно не восстановлены и на проверку не представлены, налоговым органом указано, что вычеты налога на добавленную стоимость, заявленные в декларациях обществом не были подтверждены. Данное обстоятельство явилось основанием для начисления налога в сумме 10.994.569 руб.

При рассмотрении возражения общество представляло документы в подтверждение вычетов, однако, налоговым органом по основаниям, указанным в обжалуемом решении они приняты во внимание не были.

Налогоплательщик, заявив требование о признании недействительным решения налогового органа N 12-42/67 от 06.11.2007 года в полном объёме, фактически оспаривает дополнительное начисление налога на добавленную стоимость за 2004 год в размере 9.972.778 руб., за 2005 год - 1.156.782,4 руб., о чем изложено в дополнительных пояснениях к заявлению.

В ходе рассмотрения материалов дела судом исследованы представленные восстановленные счета-фактуры и платежные документы.

Оценивания указанные документы, суд установил следующие обстоятельства:

Налогоплательщик подтвердил обоснованность предъявления на вычеты налога на добавленную стоимость в размере 7.207.846,79 руб., уплаченный налогоплательщиком ООО Торговый Дом "ЮКОС-М" (филиал в г. Иркутске). В материалы дела представлены счета-фактуры, акты сверки полученной продукции, оприходование которой подтверждено книгами покупок и распечатками счета "60", оплата подтверждена платежными поручениями, актами сверок. Изложенные обстоятельства подтверждены материалами встречной проверки ООО Торговый Дом "ЮКОС-М".

Первичные документы оформлены в соответствии с требованиями части 2 статьи 9 Федерального Закона РФ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Аналогичные доказательства представлены и в подтверждение правомерности заявленного на вычеты налога в размере 802.641,39 руб., уплаченного иным поставщикам, в том числе и за товары, приобретенные в 2004 году на строительство АЗС N 31.

На основании договора подряда на строительство от 21.04.2003 года с обществом с ограниченной ответственностью "Алкменон" заявитель в 2003 - 2004 годах осуществлял строительство автозаправочной станции N 31 по адресу: пос. Кадала, ул. Гайдара в Черновском административном районе г. Читы.

Согласно пункту 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Акт государственной приёмочной комиссии о приёмке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 24.02.2004 года утвержден постановлением N 64 от 03.03.2004 года, что явилось основанием для постановки на учет объекта основных средств.

В силу пункта 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 настоящего Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Следовательно, на основании вышеназванных норм закона налогоплательщик вправе заявить на вычеты налог на добавленную стоимость, уплаченный поставщикам за строительные материалы и подрядчику за выполнение строительных работ.

В материалы дела представлены счета-фактуры, платежные документы и доказательства оприходования товаров, работ, услуг, связанных со строительством названного объекта в 2002 и 2003 годах, подтверждающие обоснованность предъявления на вычеты налога в размере 835.736,92 руб.

Ссылка налогового органа на ответ ИФНС N 33 по г. Москве, где указано, что общество с ограниченной ответственностью "Алкменон" с ИНН 7733105887 (подрядчик по договору) в базе данных не значится, судом в данном случае не принимается по тому основанию, что налог на добавленную стоимость предъявлен на вычеты не по счетам-фактурам ООО "Алкменон".

Налог в сумме 835.736,92 руб. предъявлен на вычеты на основании счетов-фактур других организаций.

Замечания по оформлению счетов-фактур, изложенные в акте проверки и обжалуемом решении, налогоплательщиком учтены. В материалы дела представлены счета-фактуры, оформленные в соответствии с требованием статьи 169 Налогового кодекса. В заседании суда исследованы подлинные экземпляры представленных документов.

В проверяемых налоговых периодах 2004 года налогоплательщиком на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей до 2006 года) налог исчислялся с авансовых платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг, что подтверждается платежными документами и налоговыми декларациями.

В силу пункта 8 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Поставив продукцию покупателям, общество правомерно заявило на вычеты ранее исчисленный налог с авансовых платежей в размере 1.126.553,24 руб., что подтверждено счетами-фактурами и налоговыми декларациями.

Налогоплательщиком признается обоснованным дополнительное начисление налога на добавленную стоимость за 2004 год в размере 1.021.788,05 руб., поскольку в связи с утратой первичных документов, часть их восстановить не представляется возможным.

Следовательно, обжалуемое решение правомерно и в части начисления пени на основании статьи 75 Налогового кодекса РФ за несвоевременную уплату налога в сумме 554.756,65 руб. и в части привлечения к налоговой ответственности, установленной пунктом 3 статьи 120 Кодекса в виде взыскания налоговой санкции в сумме 102.178,8 руб.

За 2005 год дополнительно начислен налог на добавленную стоимость в размере 1.579.336,32 руб., в том числе: 462.174,02 руб. начислен налог за май 2005 года от суммы реализации товара (работ, услуг) и 1.117.162,3 руб. - отказано в применении вычетов.

В ходе проверки установлено, что за май 2005 года налогоплательщик представил декларацию по НДС с нулевыми показателями сумм реализации и соответственно налога. На вычеты налог также заявлен не был.

В результате проверки на основании первичных бухгалтерских документов налоговый орган определил сумму выручки от реализации товаров (работ, услуг) в размере 6.728.149 руб., с которой исчислил налог в размере 1.181.389 руб.

С учетом налога, уплаченного обществом при приобретении товара в сумме 719.214,02 руб., к уплате в бюджет установлена сумма 462.174.02 руб. Названную сумму заявитель оспаривает частично. Представив в материалы дела дополнительные документы, просит предоставить вычеты в размере 39.661,02 руб. и на эту сумму уменьшить налог к уплате в бюджет за май 2005 года.

В акте проверки указано, что в вычетах по счету-фактуре N 164 от 29.11.2004 года, из которой следует, что ООО "Алкменон" предъявило стоимость подрядных работ на строительстве Дома Спорта в пос. Могойтуй, отказано в связи с тем, что она оформлена с нарушением подпункта 3, пункта 5 статьи 169 Кодекса: отсутствуют наименования грузоотправителя и грузополучателя и их адреса.

С указанными в акте доводами налогоплательщик не согласился, заявив о том, что счет-фактура выставлена к оплате за оказанные услуги, в правоотношениях по оказанию услуг грузоотправитель и грузополучатель не принимают участия.

Сославшись на письмо МНС РФ от 26.02.2004 года N 03-1-08/525/18 "О порядке оформления счетов-фактур", вычеты налога по данному счету-фактуре заявитель считает обоснованными.

С доводами налогоплательщика следует согласиться. Счет-фактура N 164 от 29.11.2004 года отвечает требованиям статьи 169 Кодекса и является основанием для предъявления к вычетам налога и в других налоговых периодах, в том числе: в апреле 2005 года в размере 13.118,64 руб., и в ноябре в размере 30.508,48 руб.

Других оснований к отказу налоговый орган в акте проверки не указал.

В ходе рассмотрения материалов дела судом, инспекция основанием отказа в вычетах указала отсутствие данной организации в базе данных ИФНС России N 33 по г. Москве, сославшись на ответ названной инспекции от 09.11.2007 года.

Указанный довод не может быть принят судом, поскольку:

-это основание не изложено ни в акте проверки, ни в обжалуемом решении;

-отсутствие в базе данных инспекции ООО "Алкменон" с ИНН 77331055887 не подтверждает то обстоятельство, что это общество вообще не зарегистрировано, в письме ИФНС России N 33 по г. Москве содержится просьба уточнить реквизиты организации.

Из акта проверки следует, что в вычетах налога в сумме 437,65 руб. отказано в связи с тем, что представленные счета-фактуры N 3397 от 12.03.2007г и N 3565 от 16.03.2007г. не соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в них не указан грузоотправитель.

Суд, исследовав названные документы, установил, что информация о грузоотправителе отсутствует в связи с тем, что ООО "Желдорэкспедиция" оказывало заявителю услуги по доставке груза.

Указанная позиция изложена в письме МНС РФ от 26.02.2004 года N 03-1-08/525/18 "О порядке оформления счетов-фактур".

Нарушений требований статьи 169 Кодекса в оформлении вышеназванных счетов-фактур суд не установил.

В части правомерности заявленного на вычеты налога в размере 356.866,55 руб., ранее исчисленного с авансовых платежей в счет предстоящих поставок индивидуальными предпринимателями Вейнер Н.А. (53.328,81 руб.) и Красновой Т.Б. (303.537,74 руб.) в ходе рассмотрения материалов дела налоговый орган согласился, о чем указал в отзыве на иск.

Согласно пункту 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Из акта проверки и обжалуемого решения следует, что налоговым органом отказано в вычетах налога на добавленную стоимость в налоговых периодах 2005 года (апрель, октябрь и декабрь) в размере 716.190,06 руб.

Основанием отказа указано необоснованное получение налоговой выгоды в результате применения налогового вычета по приобретенным строительным материалам и строительно-монтажным работам, поставщиком и исполнителем которых согласно представленным налогоплательщиком документам являлось юридическое лицо - общество с ограниченной ответственностью "ЭксПром-Т".

Необоснованность данных выводов налогового органа уже изложена судом на страницах 6 и 7 настоящего решения, при рассмотрении правомерности дополнительного начисления налога на прибыль за 2005 год.

При изложенных обстоятельствах, суд установил, что за 2005 года налог на добавленную стоимость в ходе выездной налоговой проверки начислен обоснованно в размере 422.553,92 руб., в том числе 40,92 руб. - за январь в результате отсутствия документов в подтверждении обоснованности применения вычетов и 422.513 руб. - за май в результате не исчисления налога и непредставление декларации в налоговый орган.

Следовательно, обжалуемое решение налогового органа обоснованно и в части начисления пени в размере 134.036,05 руб. за неполную уплату налога на основании статьи 75 Налогового кодекса РФ и в части привлечения к налоговой ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 Кодекса в виде взыскания штрафа в сумме 84.510,8 руб.

В части привлечения налогоплательщика к ответственности, установленной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение срока представления декларации по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2004 года, обжалуемое решение следует признать недействительным.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Статьей 174 Налогового кодекса Российской Федерации срок представления декларации по налогу на добавленную стоимость установлен не позднее 20 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

В силу пункта 2 статьи 80 Кодекса налоговая декларация может быть представлена в налоговый орган налогоплательщиком лично или через его представителя, направлена в виде почтового отправления с описью вложения или передана по телекоммуникационным каналам связи.

Как следует из материалов дела и пояснений представителей сторон, декларация по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2004 года налогоплательщиком по телекоммуникационным каналам связи (с учетом выходных дней) была передана 22.11.2004 года, тогда как налоговым органом принята 23.11.2004 года, т.е. по данным налогового органа декларация представлена с нарушением срока на 1 день, что и явилось основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности, установленной пунктом 1 статьи 119 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 115 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы могли взыскать налоговую санкцию не позднее шести месяцев со дня обнаружения налогового правонарушения и составления соответствующего акта (срок давности взыскания санкции). Срок, установленный пунктом 1 статьи 115 Налогового кодекса Российской Федерации, является пресекательным и не подлежит восстановлению.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 37 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", исчисление срока, предусмотренного статьей 115 Налогового кодекса Российской Федерации, со дня составления акта производится в случае привлечения налогоплательщика (налогового агента) к ответственности по результатам выездной налоговой проверки, а также в случае привлечения к установленной Налоговым кодексом Российской Федерации ответственности лиц, не являющихся налогоплательщиками (налоговыми агентами), поскольку только в этих случаях Налоговый кодекс Российской Федерации предусматривал составление акта в проверяемом периоде (пункт 1 статьи 100 и пункт 1 статьи 101.1).

Учитывая, что Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривал в 2004 году составления налоговым органом акта по результатам использования в отношении налогоплательщика (налогового агента) иных, помимо выездной налоговой проверки, форм налогового контроля, установленный пунктом 1 статьи 115 Налогового кодекса Российской Федерации срок в этих случаях исчислялся со дня обнаружения соответствующего правонарушения, который определялся исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Таким образом, днем обнаружения налогового правонарушения следует считать 23.11.2004 года.

Следовательно, налоговый орган решение о привлечении к ответственности вправе был принять в течение 6-ти месяцев (до 23 мая 2005 года) и в этот же срок обратиться в суд за взысканием налоговой санкции, поскольку порядок взыскания санкций до 2006 года установлен был судебный.

Согласно пунктам 5 и 6 статьи 7 Федерального закона N 137-ФЗ от 27.07 2006 года положения частей первой и второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего закона) применяются к правоотношениям, регулируемым законодательством о налогах и сборах, возникшим после 31 декабря 2006 года, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

В случае, если течение предусмотренных законодательством о налогах и сборах сроков не завершилось до 1 января 2007 года, указанные сроки исчисляются в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Таким образом, на момент составления акта выездной налоговой проверки, налоговый орган пропустил срок взыскания налоговой санкции предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ, а, следовательно, и срок привлечения к ответственности.

Согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

В связи с проведением выездной налоговой проверки должностным лицом инспекции в соответствии с пунктом 1 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации генеральному директору ЗАО 06.09.2006 года было вручено требование о представлении документов.

В силу пункта 1 статьи 93 Кодекса лицо, которому адресовано требование о предоставлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок со дня получения требования.

По требованию налогового органа документы обществом представлены 23.10.2006 года, т.е. с нарушением установленного законом срока.

В связи с проведением дополнительных мероприятий инспекцией представителям ООО "КМСЦ" 09.10.2007 года и 10.10.2007 года было вручено второе требование о представлении документов N 12-17/6140 от 05.10.2007 года.

Документы по этому требованию представлялись в период с 29.10.2007 года по 02.11.2007 года, тоже с нарушением пятидневного срока.

Налоговое правонарушение материалами проверки доказано.

Согласно пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

В результате налогоплательщик правомерно привлечен к ответственности, установленной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение срока представления документов.

В заседании налогоплательщик заявил ходатайство о применении смягчающих ответственность обстоятельств, поскольку при принятии обжалуемого решения они рассмотрены не были.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 настоящего Кодекса.

В заседании суда из пояснения представителей сторон установлено, что смягчающие обстоятельства при вынесении обжалуемого решения налоговым органом рассмотрены не были, поскольку общество на рассмотрение результатов проверки соответствующие документы не представило.

В материалы настоящего дела заявитель представил документы, свидетельствующие об отсутствии в период срока исполнения требования о предоставлении документов главного бухгалтера, в связи с нахождением в отпуске, об утрате первичных бухгалтерских документов за 2004 год в связи с их кражей.

Ответчик представил возражения по применению смягчающих обстоятельств.

Заслушав доводы обеих сторон, суд считает, что указанные обстоятельства являются смягчающими.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер, штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, в части привлечения налогоплательщика к ответственности, установленной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение срока представления документов, обжалуемое решение следует частично признать недействительным, оставив за налогоплательщиком обязанность уплатить штраф в размере 20% от суммы, указанной в решении.

Налоговый орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, уточненную в порядке ст. 49 АПК РФ, в которой просит решение отменить в части признания недействительным и противоречащим НК РФ решения о привлечении к налоговой ответственности от 06.11.2007г. N 12-42/67 предложения уплатить:

- недоимку по налогу на прибыль в размере 2 514 455 руб., пени по налогу на прибыль в соответствующем размере, налоговых санкций за неполную уплату налога на прибыль в суммах 502 251 руб. (пункт 1 ст. 122 НК РФ);

- недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 8 425 390,1574 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в соответствующем размере, налоговых санкций за неполную уплату налога на добавленную стоимость в суммах 142 144,36 руб. (пункт 1 ст. 122 НК РФ) и 871 467 руб. (по пункту 3 ст. 120 НК РФ)

- налоговой санкции за нарушение срока представления документов в размере 64 200 руб. и отказать заявителю в удовлетворении требований в указанной части.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснив, что налоговым органом не обжалуется, доначисление налога на добавленную стоимость по ИП Вейнер - 53 328, 81 руб., по ИП Крашовой - 303 537 руб., ООО "Жилдорэкспедиция" - 437, 65 руб., по налогу на прибыль по факту занижения дохода (по акцизам) - 3 573 856 руб., а также соответствующие суммы пени и налоговых санкций.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам.

Арбитражным судом приведенные инспекцией доказательства получения необоснованной налоговой выгоды арбитражным судом не были всесторонне, полно и объективно исследованы и оценены.

Пунктом 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора доказательства, представленные как налоговым органом, так и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В пункте 5 Постановления N 53 установлено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии определенных Постановлением N 53 обстоятельств.

К таким обстоятельствам Пленум ВАС РФ относит:

1. - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

О невозможности реального осуществления деятельности контрагентом ЗАО "КМСЦ" свидетельствуют те обстоятельства, что по юридическому адресу ООО "Экспром-Т" не находится, руководителем организации является подставное лицо, - Афонин Виталий Андреевич, паспортные данные: серия 05 00 N 176594, дата выдачи: 30.01.2001г., выдан: Красноармейским РОВД Приморского края, который о деятельности общества не имеет никакого представления, имущества в собственности не имеет, не имеет складов, производственных баз, в организации числится номинальное количество работников. Кроме того, из показаний представителей заказчика строительства Дома спорта п. Могойтуй следует, что субподрядчика ООО "Экспром-Т" на строительстве объекта не было.

2. - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Контрагент ЗАО "КМСЦ" по юридическому адресу не находится и фактическое местонахождение его не установлено. Руководители организаций к ведению финансово-хозяйственной деятельности общества отношения не имеют, минимизация кадрового состава до 1 человека, отсутствие должностей производственно-управленческих служб, без которых деятельность предприятия, осуществляющего финансово-хозяйственные операции в крупных размерах, невозможна; отсутствие ликвидного имущества, в том числе основных средств, складских, офисных помещений и транспортных средств у ООО "Экспром-Т" также свидетельствуют об отсутствии реальной коммерческой деятельности.

В соответствии с декларациями по налогу на добавленную стоимость за I, II, III, IV кварталы 2005 года, по налогу на прибыль за 2005 год, за 2004 г. выручка от реализации товаров (работ, услуг) всего составляет лишь за 2004 г. - 18 700 руб., за 2005 г. - 514 170 руб., НДС - 92 550 руб.

Последняя отчетность ООО "ЭКСПРОМ - Т" представлена в налоговый орган за 1 квартал 2006 г. 18.04.2006г., связь между инспекцией и налогоплательщиком отсутствует (телефон, указанный в юридическом деле организации не отвечает, документы по требованию не представляются), расчетный счет закрыт 8 февраля 2006 г.

Из изложенного, а также с учетом всех обстоятельств, отраженных в оспариваемом Решении, инспекция полагает, что представленные в суд инспекцией документы указывают на обстоятельства, которые в совокупности свидетельствуют о необходимости отклонения требований общества.

Инспекция не согласна по налогу на добавленную стоимость за 2004 год и считает, что суд в силу положений Постановления Пленум ВАС РФ от 18.12.2007 N 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов" в случае выявления факта несоблюдения налогоплательщиком упомянутой в пункте 2 Постановления N 65 процедуры (в том числе признания неуважительными причин непредставления налогоплательщиком необходимых документов в налоговый орган) при рассмотрении его заявления о признании незаконным решения налогового органа об отказе в возмещении НДС (бездействия налогового органа) суд отказывает в удовлетворении такого заявлении, имея в виду, что законность подобного решения (бездействия) оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения (в период бездействия).

Если указанные обстоятельства выявлены судом при рассмотрении заявления налогоплательщика о возмещении НДС, суд применительно к пункту 2 статьи 148 АПК РФ оставляет данное заявление без рассмотрения.

Соответствующие судебные акты принимаются судом и в том случае, когда налогоплательщик без уважительных причин представил все необходимые документы непосредственно в суд, минуя налоговый орган.

Cудом необоснованно были приняты документы, которые ранее обществом не были представлены на выездную налоговую проверку.

Представитель налогоплательщика в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы пояснив, что решение суда законно и обоснованно, в связи с чем в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в обжалуемой части, согласно п. 5 ст. 268 АПК РФ и в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

В части доначисления налога на добавленную стоимость за 2004 год в размере 8 714 668 руб., суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из Определения Конституционного суда РФ N 267-О от 12.07.2006г. следует, что

"Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлениях от 6 июня 1995 года N 7-П по делу о проверке конституционности абзаца 2 части седьмой статьи 19 Закона РСФСР "О милиции" и от 13 июня 1996 года N 14-П по делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 УПК РСФСР, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

Из данной правовой позиции, конкретизированной Конституционным Судом Российской Федерации применительно к налоговым спорам в Постановлении от 28 октября 1999 года N 14-П по делу о проверке конституционности статьи 2 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" и Определении от 18 апреля 2006 года N 87-О по жалобе ЗАО "Судовые агенты" на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 169 и пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, вытекает, что гарантируемая статьями 35 и 46 Конституции Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Этому корреспондирует толкование статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, данное в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации". Согласно его пункту 29 при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, арбитражный суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки.".

Таким образом, ссылка налогового органа в апелляционной жалобе на то, что суд первой инстанции неправомерно принял к оценке документы, подтверждающие правомерность заявления налогоплательщиком расходов по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость противоречит указанным актам Конституционного суда РФ и позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Ссылка налогового органа на Постановление Пленум ВАС РФ от 18.12.2007 N 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов" в данном случае ошибочна, поскольку данное постановление регулирует заявление налоговых вычетов в порядке ст. 165 АПК РФ, которая обуславливает заявление налоговых вычетов представлению установленного законом пакета документов.

Между тем в рассматриваемом случае налогоплательщик заявлял налоговые вычеты не в порядке ст. 165 НК РФ, не в связи с применением ставки налогообложения 0 процентов, в связи с чем указанное Постановление Пленума ВАС РФ не применимо.

Согласно материалам дела налогоплательщик представил в подтверждение указанных налоговых вычетов соответствующие документы в суд первой инстанции.

Налоговый орган и суд первой инстанции, оценив указанные документы, не установили каких либо нарушений со стороны налогоплательщика в оформлении этих документов либо нарушении ст. 171, 172 НК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно принял указанные документы, дал соответствующую оценку, установил мнение налогового органа и принял решение об удовлетворении требований налогоплательщика в этой части.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции удовлетворяя требования налогоплательщика по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 2 511 455 руб. и налогу на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 716 190, 06 руб. исходил из того, что налоговый орган не доказал недобросовестность налогоплательщика и его взаимозависимость с контрагентом ООО "ЭКСПРОМ - Т".

Оценивая выводы суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы налогового органа суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции в порядке ст. 162 АПК РФ исследовал все имеющиеся в деле доказательства и в порядке ст. 71 АПК РФ дал им полную и надлежащую оценку по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, в их взаимной связи и совокупности.

Как правильно указано судом первой инстанции, в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности достоверны.

В соответствии с п. 10 названного Постановления, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что признание какого-либо субъекта налоговых правоотношений, налогоплательщика либо его контрагента, недобросовестным возможно только судебным решением.

Между тем в отношении ООО "ЭКСПРОМ - Т", судебных решений о признании его недобросовестным налогоплательщиком не принималось, и суду по настоящему делу не предъявлялось.

В настоящем деле в отношении ООО "ЭКСПРОМ - Т" суд не может прийти к выводу о том, что данное лицо является недобросовестным, поскольку оно не является участником данного судебного разбирательства, иных доказательств соответствующих требованиям ст. 68, 69, 70 АПК РФ налоговый орган суду не представил.

В связи с указанным суд апелляционной инстанции считает, что представленные налоговым органом доказательства недобросовестности ООО "ЭКСПРОМ - Т" ни как не могут в данном деле свидетельствовать об указанном обстоятельстве.

Доводы налогового органа о том, что ООО "ЭКСПРОМ - Т" не находится по месту регистрации, не имеет материальных и трудовых ресурсов для исполнения гражданско-правовых соглашений, несоответствие подписей директора Афонина В.А. в накладных при получении строительных материалов и в налоговых декларациях, не подтверждаются материалами дела, доказательствами соответствующими требованиям ст. 68 АПК РФ и не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика и его намерениях получить необоснованные налоговые выгоды.

Согласно материалам ООО "ЭКСПРОМ - Т" является юридическим лицом, числящемся в ЕГРЮЛ. Документы представленные налоговым органом о регистрации данного лица в ЕГРЮЛ соответствуют требованиям закона и ни кем не признано, что при регистрации данного юридического лица, были представлены документы не соответствующие действительности.

Таким образом доводы налогового органа о том, что директор ООО "ЭКСПРОМ - Т" Афонин В.А. утверждает, что предприятие не регистрировал, хозяйственной деятельностью не занимался, налогоплательщика и ООО "ЭКСПРОМ - Т" не знает, не имеют правового значения поскольку не подтверждаются иными объективными доказательствами, и не исключают личной заинтересованности данного лица в признании его как немеющего отношения к данным правоотношениям.

Как правильно указал суд первой инстанции налоговый орган не представил доказательств, что налогоплательщик, вступая в правоотношения с данным контрагентом, знал о том, что данное лицо не исполняет свои налоговые обязанности и действовал при этом без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, как того требует п. 10 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не представил в порядке ст. 68 АПК РФ доказательств о том, что ООО "ЭКСПРОМ - Т" не исполняет свои налоговые обязанности.

Согласно Налоговому Кодексу РФ о неисполнении налогоплательщиком налоговых обязанностей свидетельствуют - решения налоговых органов принятые по результатам проверок либо требования налоговых органов принятые в порядке ст. 45 НК РФ.

Между тем налоговый орган не представил в суд указанных доказательств, представленные справки и письма соответствующих налоговых инспекций не могут свидетельствовать о нарушении ООО "ЭКСПРОМ - Т" налоговых обязательств, поскольку не регламентированы налоговым законодательством, а также не содержат ссылок на акты предусмотренные Налоговым Кодексом РФ.

Как следует из письма ИМНС N 13 по г. Москва от 26.06.2007 года, данной инспекцией в отношении ООО "ЭКСПРОМ - Т" ни камеральные, ни выездные налоговые проверки не проводились.

Из материалов дела следует, что ООО "ЭКСПРОМ - Т" представляло в налоговый орган по месту регистрации в 2004 - 2005 годах налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость и прибыль.

Утверждение налогового органа о том, что в данных налоговых декларациях содержатся недостоверные сведения либо неполная информация о деятельности декларанта, не подтверждается материалами дела и носит предположительных характер, поскольку данное лицо в установленном порядке на соблюдение законодательства о налогах и сборах не проверялось.

Ссылка налогового органа о том, что согласно справки ГУ УВД по г. Москва от 27.06.2007 года ООО "ЭКСПРОМ - Т" не находится по месту регистрации, судом не принимается, поскольку указывает на отсутствие его на момент запроса, а не в период с 2004-2005 годы. Кроме того, отсутствие контрагента налогоплательщика по адресу регистрации не может свидетельствовать о недобросовестности, как контрагента, так и налогоплательщика.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции налоговый орган не доказал наличия тех обстоятельств, которые в силу предложения ст. 65 НК РФ, налоговый орган обязан доказать.

Налоговый орган ссылаясь на то, что подписи директора ООО "ЭКСПРОМ - Т" Афонина В.А., на различных документах не идентичны, не представил суду доказательств данного факта соответствующего требованиям ст. 68 АПК РФ. В компетенцию налогового органа и суда не входит обязанность визуальной оценки росписи каких либо лиц, поскольку такое действие требует специальных познаний и может быть оценено в ходе экспертного исследования, которое не проводилось и суду не представлялось.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя в рассмотренной части.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Читинской области от "21" июля 2008 года по делу N А78-574/2008 С3-8/29 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.Н. Рылов Г.Г. Ячменёв