Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2009 г. N 04АП-2176/09

г. Чита

Дело N А19-1341/09

"17" августа 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2009 год

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Клочковой,

судей: Г.Г.Ячменёв, Е.О.Никифорюк,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Будаевой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 21 апреля 2009 года по делу N А19-1341/09 по заявлению индивидуального предпринимателя Лохова Валерия Валерьевича о признании недействительным решения от 12.12.2008г. N 5557758 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области (суд первой инстанции: Сонин А.А.);

при участии в заседании:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: Лихачёва Н.В (доверенность от 11.01.2009 г. N 08/151);

установил:

Индивидуальный предприниматель Лохов Валерий Валерьевич (далее - предприниматель, ИП Лохов В.В.) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с требованием о признании недействительным решения от 12.12.2008г. N 5557758 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Иркутской области (далее - инспекция, налоговый орган) "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 21 апреля 2009 года заявленные требования удовлетворены. Как следует из судебного акта, основанием для признания решения налоговой инспекции недействительным послужил вывод суда о том, что налоговый орган не доказал факт использования предпринимателем в целях осуществления розничной торговли объектов стационарной торговли с площадью залов 18 и 21 кв.м и в режиме более восьми часов.

Межрайонная ИФНС России N 8 по Иркутской области, не согласившись с решением суда, обжаловала его в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе инспекция ставит вопрос об отмене решения суда как вынесенного с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права и принятии по делу нового судебного акта, указывая на то, что при применении статьи 346.27 Налогового кодекса РФ для определения площади торгового зала судом не осуществлено разграничение понятий инвентаризационных (технический паспорт, планы, схемы, экспликации) и правоустанавливающих документов (договор купли-продажи, технический паспорт, подтверждающий право собственности, договор аренды и т.д.), акты приема-передачи, планы торгового павильона N 3 по ул.Стопани,39а г.Усолье-Сибирское и технические экспликации помещения по пр-ту.Ленинский,30 г.Усолье-Сибирское, составленные и подписанные только арендатором и арендодателями, не являются инвентаризационными документами и не относятся (в отличие от самих договоров аренды) к правоустанавливающим документам, содержащаяся в этих документах информация носит субъективный характер и не может являться достаточной для доказанности доводов предпринимателя.

Суд не учел, что в соответствие с Государственным стандартом РФ ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" от 01.01.2000 г., введенным в действие постановлением Госстандарта РФ от 11.08.99 г. N 242-ст, павильон - это строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест. Павильон не предусматривает наличие подсобных, административно-бытовых помещений и помещений для приема, хранения и подготовки товаров к продаже. В договорах аренды павильонов Лохова В.В. с Ашуркиным А.А. и Устюжаниным Э.Л. наличие каких-либо подсобных и административно-бытовых помещений не упоминается, поэтому вся площадь павильонов имеет статус торговой.

Признав законность налогообложения предпринимателем части павильона по пр.Ленинский,30 г.Усолье-Сибирское в 2005 г. как торговое место, суд не учел, что в силу статьи 346.27 Налогового кодекса РФ "торговое место" - это такие объекты организации розничной торговли, которые не имеют торговых залов (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки. Торговое место - это объект, который если и расположен в здании, строении, сооружении, то должен быть обособлен, огражден, а представленные налоговой инспекцией доказательства, включая договора аренды, указанных фактов не подтверждают. Суд в нарушение положений статьи 346.27 Налогового кодекса РФ определил признак площади торгового зала как фактическое использование площади при осуществлении торговли.

Суд не обратил внимание на существенные противоречия между договорами аренды, согласно которым торговая площадь павильона по ул.Стопани,39а составляла 21 кв.м. (а не 10 кв.м. как указал Лохов В.В. и подтвердил суд), торговая площадь павильона по пр-ту Ленинский, 30 составляла 18 кв.м. (а не торговое место в 2005 г. и не 5 или 9 кв.м. в 2006 г. как указал Лохов и признал суд), "появление" в актах приема-передачи арендованных павильонов и планах разделение павильонов на торговые и подсобные помещения; в показаниях свидетелей Лоховой Е.К.- жены предпринимателя и продавца Николаевой Е.В., которые были даны органам внутренних дел при расследования уголовного дела, должностным лицам налоговой инспекции при проведении выездной проверки и в арбитражном суде.

Доказательствами, имеющими существенное значение при рассмотрении данного спора являются протоколы осмотра места происшествия (павильонов) по ул.Стопани, 39а и по пр-ту Ленинскому, 30 от 4 декабря 2006 года, составленные ст.лейтенантом милиции Игнатовым М.В. в присутствии техника 2 категории ФГУП ОЦГИ Ростехинвентаризации Петровой Ю.В., производившей замеры фактической торговой площади, техника по ККМ, представителя ООО "Техсервис" Мелентьева А.Ю. и понятых, которые имеют инвентаризационный характер и отражают объективно, фактически и достоверно торговую площадь, а также акт N 44 от 12 декабря 2006 года, составленный сотрудником ОДПиР ОРЧ ГУВД Иркутской области, положенный в основу обвинения Лохова В.В. в совершении уголовного преступления. Также существенными доказательствами являются протоколы опросов ИП Лохова В.В., продавцов павильонов Лоховой Е.К. и Николаевой Е.В., арендодателя Ашуркина А.А. и лиц, присутствовавших при проведении органами внутренних дел осмотров павильонов, - понятой Поликарповой Т.Ю. и техника по ККМ Мелентьева А.Ю., проведенные в рамках выездной налоговой проверки и в порядке статьи 90 Налогового кодекса РФ. Этими доказательствами подтверждается, что в аренду ИП Лохову В.В. сдавался павильон по ул.Стопани,39а площадью 24,01 и капитальных перегородок в павильоне не было, а по пр-ту Ленинский,30 - павильон площадью 28,0кв.м, а также режим работы павильонов с 9.00 час. до 18.00 час. без перерыва на обед, т.е. свыше 9 часов. Показания свидетелей Николаевой Е.В. и Лоховой Е.К. в суде о наличии в режиме работы их павильонов перерывов на обед, противоречили их показаниям в процессе расследования уголовного дела.

Предприниматель о времени и месте судебного заседания был уведомлен надлежащим образом, ходатайствовал о рассмотрении жалобы в свое отсутствие.

Представитель налоговой инспекции доводы жалобы поддержал, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь частью 1 статьи 123 и частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что Лохов Валерий Валерьевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером 381900381624 и состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 8 по Иркутской области, о чем выдано свидетельство серии 38 N 0135496.

На основании решения от 28.03.2008г. N 347 инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения последним законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г.

По результатам проверки составлен акт от 28.07.2008г. N 02/58, вручен предпринимателю 09 сентября 2008 года.

На основании решения N 5364138д от 14 октября 2008 года были проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, составленная по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля справка от 14.11.2008г. была вручена предпринимателю.

Заместитель начальника налоговой инспекции рассмотрел материалы проверки и материалы дополнительных мероприятий налогового контроля и вынес решение от 12.12.2008г. N 5557758 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 9 707 рублей, предложил уплатить доначисленные суммы единого налога на вмененный доход (ЕНВД) в размере 153 776 рублей и пени в размере 48 738 рублей 73 копеек. Копия решения была вручена предпринимателю 30 декабря 2008 года.

Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области рассмотрело жалобу предпринимателя и решением N 26-17/02019 от 20 марта 2009 года оставило решение налоговой инспекции без изменения и утвердило его.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения предпринимателя в суд с настоящим заявлением.

Статьей 346.29 Налогового кодекса РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Расчет единого налога при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, рассчитывается исходя из физического показателя - площадь торгового зала (в квадратных метрах) и базовой доходности в месяц - 1800 рублей; при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, рассчитывается исходя из физического показателя - торговое место и базовой доходности в месяц - 9000 рублей.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса РФ стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

Названной нормой также предусмотрено, что площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) признается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса РФ в редакции, действовавшей в 2005 году, площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

В редакции приведенной статьи, действовавшей в 2006 году, под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади, торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовке их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения ЕНВД к правоустанавливающим инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию, а также информацию, подтверждающую право использования данным объектом (договор передачи (купли-продажи) нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и т.п.).

Предпринимателем в целях осуществления розничной торговли в 2005 и 2006 годах были заключены: договор суаренды N 36 от 03 января 2005 года торговой площади размером 18 кв.м территории ИП Устюжанина Э.Л. по адресу: г.Усолье-Сибирское, пр.Ленинский,30; договор аренды от 01 января 2006 года торговой площади размером 18 кв.м территории ИП Устюжанина Э.Л. по адресу: г.Усолье-Сибирское, пр.Ленинский,30; договоры аренды N 3 от 01 января 2005 года и от 01 января 2006 года торгового павильона общей площадью 21 кв.м без складских помещений у ИП Ашуркина А.А., расположенного по адресу: г.Усолье-Сибирское, ул.Стопани,39 "а".

Согласно приемо-сдаточным актам и техническим экспликациям помещений от 03 января 2005 года и от 01 января 2006 года предприниматель принял у ИП Устюжанина Э.Л. торговую площадь в размере 18 кв.м., расположенную в помещении общей площадью 30 кв.м, включая 9 кв.м. для непосредственной организации розничной торговли и работы с покупателями и 9 кв.м для подсобных и административно-бытовых целей.

Согласно актам приема-передачи торгового павильона, планам торгового павильона от 01 января 2005 года т от 01 января 2006 года предприниматель принял у ИП Ашуркина А.А. павильон общей площадью 21 кв.м., из них: 10 кв.м. - площадь торгового зала для обслуживания покупателей; 11 кв.м. - подсобные и административно-бытовые помещения и помещения для приема, хранения товара и его подготовки к продаже.

При передаче по договорам аренды и субаренды зданий, сооружений или помещений в них в силу пункта 1 статьи 655 Гражданского кодекса РФ осуществляется по передаточному акту или иному документу о передаче, подписываемому сторонами, следовательно, акты приема-передачи помещений и технические экспликации являются неотъемлимыми частями договоров аренды и субаренды как правоустанавливающих документов.

По объекту розничной торговли: г.Усолье-Сибирское, пр.Ленинский,30, - заявитель в целях исчисления ЕНВД применял физический показатель "торговое место"; по объекту розничной торговли: г.Усолье-Сибирское, ул.Стопани,39 "а", - площадь торгового зала в размере 10 кв.м.

Доначисляя соответствующие суммы налогов, пени и штрафов, налоговый орган исходил из того, что в торговой точке, расположенной по адресу: г. Усолье-Сибирское, пр. Ленинский, 30, - предпринимателем фактически осуществлялась деятельность через объект стационарной торговли, имеющий торговый зал площадью 28 кв.м. и величиной физического показателя К2=1, а в торговой точке, расположенной по адресу: г. Усолье-Сибирское, ул.Стопани, 39 "а" - площадь торгового зала павильона составляла 24 кв.м. и величина физического показателя К2=0,33.

То факт, что суд первой инстанции ошибочно указал, что налоговый орган не доказал факт использования предпринимателем в целях осуществления розничной торговли объектов стационарной торговли с площадью залов 18 и 21 кв.м и в режиме более восьми часов, не привел к принятию неправильного решения.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

В соответствии с положениями статьи 64 АПК РФ доказательствами признаются полученные в предусмотренном законодательством Российской Федерации порядке сведения о фактах, на основании которых судом может быть сделан вывод о наличии или отсутствии обстоятельств, на которые сторона ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая правила пункта 2 статьи 64 АПК РФ и положения статей главы 14 Налогового кодекса РФ, в налоговых правоотношениях в качестве доказательств признаются полученные в порядке проведения налоговой проверки документы, показания свидетелей, заключения экспертов, результаты осмотра помещений налогоплательщика.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд должен оценить относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Частью 4 статьи 75 АПК РФ предусмотрено, что документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

При этом пунктом 4 указанной статьи закреплено, что не допускается сбор, хранение, использование, а также распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение положений действующего законодательства РФ.

В соответствии со статьей 90 Налогового кодекса РФ налоговый орган в ходе осуществления налогового контроля вправе опросить в качестве свидетеля любое физическое лицо, которому известны какие-либо факты, имеющие значение для осуществления налогового контроля. При этом Кодекс не устанавливает ограничений по кругу лиц, которые могут являться свидетелями, за исключением прямо установленных данной статьей, поскольку невозможно установить, какое именно лицо будет в той или иной ситуации обладать интересующей информацией.

В соответствии со статьей 92 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, осуществляя выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств дела, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка.

Доводы апелляционной жалобы, что суд первой инстанции необоснованно и неправомерно не принял представленные налоговым органом и добытые в ходе налоговой проверки доказательств, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Протоколы осмотра от 10.11.2008г. и от 11.11.2008г., составленные в ходе налоговой проверки, и копии протоколов осмотра места происшествия от 04.12.2006г. не относятся к инвентаризационным или правоустанавливающим документам, так как не подпадают под понятие, содержащееся в статье 346.27 Налогового кодекса РФ. Копии протоколов от 04.12.2006г заверены налоговой инспекцией, несмотря на то, что осмотр проводил оперуполномоченный Усолье-Сибирского МРОУПН ГУВД, место фактического нахождения указанных документов не указано. Уголовное дело по обвинению Лохова В.В. по части 1 статьи 198 УК РФ, в котором как утверждает налоговый орган находятся подлинники протоколов осмотра, прекращено постановлением от 10 апреля 2009 года по пункту 2 части 1 статьи 24 УПК РФ за отсутствием в действиях Лохова В.В. состава преступления.

Протоколы осмотра от 10.11.2008г. и от 11.11.2008г. зафиксировали факты, которые не относятся к периоду проверки.

Показаниями свидетелей в силу статьи 68 АПК РФ не могут устанавливаться обстоятельства, которые в соответствии с законом (статьей 346.27 Налогового кодекса РФ) должны подтверждаться определенными доказательствами - в данном случае инвентаризационными или правоустанавливающими документами.

Противоречия, содержащиеся в показаниях свидетелей Лоховой Е.К. и Николаевой Е.В., которые они давали в ходе налоговой проверки, в ходе предварительного расследования по уголовному делу по обвинению Лохова В.В. и в суде, налоговым органом не устранены при помощи иных доказательств.

Достоверные и объективные доказательства, что предприниматель в спорный период использовал для розничной торговли всю арендованную им площадь помещений и объекты розничной торговли работали в режиме более 8 часов (данные из документов, фиксирующих время работы ККМ, время работы продавцов, приказы о режиме работы объектов розничной торговли и т.п.) налоговый орган не представил. Из акта исследования документов N 44 от 12.12.2006г. специалиста-ревизора ОДПиР ОРЧ ГУВД Иркутской области Карповой И.В., также невозможно определить на основании какой информации и содержащейся в каких документов был сделан вывод о том, что по спорным объектам розничной торговли за 2005 - 2006 годы подлежит применению коэффициент К2=1,0.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам, поэтому решение суда отмене или изменению не подлежит.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвертый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Иркутской области от 21 апреля 2009 года по делу N А19-1341/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Н.В. Клочкова

Судьи

Г.Г.Ячменёв Е.О. Никифорюк