Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2009 г. N 04АП-1130/09

г. Чита

Дело N А58-4391/2008

"22" июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июня 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова,

судей Э.П. Доржиева, Т.О. Лешуковой, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паздниковой А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кочневой Натальи Пантелеймоновны на решение арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 февраля 2009 года по делу N А58-4391/2008, принятое судьей Устиновой А.Н.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

и установил:

Заявитель, индивидуальный предприниматель без образования юридического лица Кочнева Наталья Пантелеймоновна, обратился с заявлением о признании недействительным

- решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Саха (Якутия) от 04.05.2008г. N 48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания штрафа в размере 4 242 руб., начисления недоимки в сумме 29 500 руб., пени в размере 7 208 руб.

- требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 249 по состоянию на 17.07.2008г. в части взыскания штрафа в размере 4 242 руб., начисления недоимки в сумме 29 500 руб., пени в размере 7 208 руб.

Решением суда первой инстанции от 25 февраля 2009 года заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Налоговым органом соблюден порядок рассмотрения дел о налоговых правонарушениях, выявленных в ходе выездной налоговой проверки, налоговым органом дана возможность налогоплательщику участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, а также возможность представить объяснения, чем налогоплательщик воспользовался при рассмотрении акта проверки.

В соответствии со статьёй 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предприниматель в заявлении утверждает, что за проверяемый период у него фактически работал один автомобиль для перевозки пассажиров по причине технической неисправности остальных арендованных автомобилей и нахождении их на техническом обслуживании, а также в связи с уменьшением количества пассажиров из-за большого количества служб такси.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки налогоплательщику было предложено требованиями N N 11/3, 11/3-1 представить соответственно в течение 10 и 5 дней со дня вручения требования документы: ведомости начисления заработной платы, налоговые карточки по учету доходов и НДФЛ, договоры гражданско-правового характера, книгу учета доходов и расходов, кассовые книги, первичные кассовые и платежные документы, налоговые декларации, журналы кассира-операциониста, трудовые договора, индивидуальные карточки по учету единого социального налога и страховых взносов, документы, подтверждающие право собственности на землю и журнал регистрации поступивших заказов диспетчера с 01.01.2005г. по 31.12.2007г. (том 2 л.д. 146-149).

Между тем, часть истребованных документов предпринимателем (ведомости начисления заработной платы, налоговые карточки по учету доходов и НДФЛ, кассовые книги, журналы кассира-операциониста, индивидуальные карточки по учету единого социального налога и страховых взносов, журнал регистрации поступления заказов диспетчера, документы, подтверждающие право собственности на землю), в том числе доказывающие факт того, что у предпринимателя в течение 2005 - 2007гг. работала только одна машина, не были представлены проверке, как следует из объяснения ИП Кочневой Н. П. (том 2 л.д. 145) документы не были представлены по причине их утери в арендованных помещениях.

Доказательства, подтверждающие обстоятельства, на которых заявитель основывает заявленное требование, а именно то, что у предпринимателя в течение проверяемого периода работало только одно автотранспортное средство по причине технической неисправности остальных автомашин и нахождения их на техническом обслуживании, не были представлены предпринимателем и в суд в ходе рассмотрения настоящего судебного дела по существу.

Предпринимателем представлены в суд нотариально заверенные переводы на русский язык объяснений водителей предпринимателя Алексеева А.Н., Протопопова Д.А., Павлова А.М., представленных предпринимателем в налоговую инспекцию с возражениями к акту проверки (том 2, л.д. 48 - 50), которые не были приняты налоговой инспекцией при вынесении оспариваемого решения. Указанные объяснения и объяснение водителя Мухоплева А.А. (том 1, л.д. 95), по мнению предпринимателя, доказывают факт того, что в период с 2005 по 2007 гг. у предпринимателя работала только одна машина.

Между тем, в материалах дела имеются протоколы допросов вышеуказанных лиц, в качестве свидетелей, проведенных должностным лицом налогового органа в рамках выездной налоговой проверки в порядке статей 31, 90 НК РФ, которые исследованы судом в ходе рассмотрения дела по существу и приняты судом в качестве допустимых и достоверных доказательств.

Кроме того, судом изучены представленные налоговой инспекцией дополнительные доказательства в обоснование возражений на заявление предпринимателя (том 2 л.д. 126-139), которые, по мнению налоговой инспекции, ставят под сомнение доводы заявителя.

Суд считает, что представленные налоговой инспекцией доказательства ставят под сомнение утверждение предпринимателя о том, что в течение 2005 - 2007гг. работала только одна автомашина.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Таким образом, суд, изучив представленные в материалы дела доказательства, исследовав их и оценив на предмет относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства и их взаимную связь в совокупности, считает, что налоговым органом сделан правомерный вывод о занижении налогоплательщиком - предпринимателем величины физического показателя - количество автотранспортных средств, используемых для перевозки пассажиров при исчислении налоговой базы единого налога на вмененный доход за проверяемый период, правомерно доначислены суммы налога в размере 29 500 рублей, пени в размере 7 208 рублей и штрафы в размере 4 242 рублей.

На основании вышеизложенных норм материального права и обстоятельств дела, суд приходит к выводу о том, что решение налогового органа от 04.05.2008г. N 48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в оспариваемой предпринимателем части соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации, не нарушает прав и законных интересов заявителя.

На основании вступившего в силу решения лицу, в отношении которого вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, направляется в установленном статьей 69 настоящего Кодекса порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение.

Согласно статье 69 Налогового кодекса Российской Федерации требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

Требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

Требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком.

Пунктами 2, 3 статьи 70 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что требование об уплате налога по результатам налоговой проверки должно быть направлено налогоплательщику в течение 10 дней с даты вступления в силу соответствующего решения.

Правила, установленные настоящей статьей, применяются также в отношении сроков направления требования об уплате сбора, а также пеней и штрафа.

Как следует из оспариваемого требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 249 по состоянию на 17.07.2008г. налогоплательщику предложено уплатить в срок до 27.07.2008г. недоимку по ЕНВД в сумме 33 940 рублей, пени по налогу в размере 7 653 рублей и штрафы в размере 5 363 рублей, основанием взимания налогов (сборов) указано решение от 04.05.2008г. N 48, вынесенное по акту проверки от 02.04.2008г. N 11-4.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое требование направлено налогоплательщику налоговым органом в рамках десятидневного срока, установленного статьей 70 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом утверждения решения от 04.05.2008г. N 48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вышестоящим налоговым органом 07.07.2008г., суммы недоимки, пени и штрафа соответствуют суммам, указанным в решении, на основании которого направлено требование.

Поскольку судом установлено, что решение от 04.05.2008г. N 48 в оспариваемой предпринимателем части соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации, соответственно и требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 249 по состоянию на 17.07.2008г. в оспариваемой части соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Налогоплательщик, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель налогоплательщика в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным ходатайством, налогоплательщик просил рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Из апелляционной жалобы налогоплательщика следует, что судом не приняты во внимание возражения индивидуального предпринимателя по акту выездной налоговой проверки N 11-4 от 02.04.2008 г., где он просит учесть (при вынесении решения налоговым органом) тот факт, что работало только одно автотранспортное средство, что соответствует действительности.

Об указанном обстоятельстве указывали водители Алексеев А.Н., Протопопов Д.А., Павлов A.M. в своих объяснениях, которые были нотариально заверены и представлены суду.

В объяснении Павлова A.M. от 20.04.2008 г. утверждается, что он фактически не работал водителем, т.к. не было заказов.

В объяснении Протопопова Д.А. от 15.04.2008 г., утверждается, что в связи с тем, что было много воды на малых речках, состояние дорог было плохим (в том случае, если на малых речках Тюкян, Чыбыда, Ботомой вода весной выходит далеко за пределы берега, то движение автотранспорта прекращается, т.к. проезд через эти малые речки в период паводка невозможен), пассажиров не было, поэтому он фактически не работал.

В объяснении Алексеева А.Н. от 23.04.2008 г., утверждается, что в 2005 г. он почти не работал, т.к. пассажиров не было, затем сам зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя.

При принятии решения арбитражный суд первой инстанции не учел того, что в представленных налоговым органом протоколах допроса свидетелей (имеется в материалах дела) не указаны на каких именно автотранспортных средствах они работали, т.к. работа таксиста-водителя по дальним маршрутам проводилась чаще всего со сменщиком, т.е. два водителя сменяли друг друга по мере возможности, при этом использовалась в этом случае одна машина.

Наличие договоров с владельцами транспортных средств не доказывает факта, что было несколько физических показателей. Физический показатель, в данном случае одна автомашина, определяется отдельно по каждому месту осуществления предпринимательской деятельности, в отношении которой применяется система налогообложения в виде единого налога, а не в целом по штату организации или штату работников индивидуального предпринимателя.

Представитель налогового органа в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным ходатайством, налоговый орган просил рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Налоговый орган отзыва на апелляционную жалобу не представил.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и, пришел к следующим выводам.

Согласно материалам дела, индивидуальный предприниматель, имеет лицензию на осуществление перевозок пассажиров легковым автотранспортом по территории Российской Федерации со сроком действия с 14.04.2004 - по 13.04.2009 год.

В силу указанного он является плательщиком единого налога на вмененный доход по деятельности связанной с оказанием автотранспортных услуг по перевозке пассажиров.

Из материалов дела следует, что налогоплательщик в своей деятельности использовал ВАЗ2106, УАЗ-220692-04 (согласно тех. характеристикам является пассажирским транспортным средством).

Как следует из материалов дела и доводов сторон, доначисление налога и пени по данному налогу налоговый орган произвел в результате установления того, что налогоплательщик в 2005 - 2007 года, при исчислении налога неправильно определил физический показатель "количество автотранспортных средств", исчислив в связи с этим налог не с каждого транспортного средства использованного им в хозяйственной деятельности.

Согласно ст. 346.29 НК РФ, объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Как установил налоговый орган в ходе проверки, налогоплательщик осуществлял деятельность по обслуживанию граждан владельцами личных авто - деятельность такси, используя при этом в проверяемом периоде в своей деятельности ВАЗ 2106, а также автомобили УАЗ модификации -220692-04.

Согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ, для исчисления суммы единого налога по виду предпринимательская деятельность - оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров, физический показатель определяется как количество посадочных мест, а базовая доходность определяется - 1 500 руб. в месяц.

Согласно п. 4 ст. 346.29 базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2.

Согласно ст. 346.27 НК РФ, К1 - устанавливаемый на календарный год коэффициент-дефлятор, рассчитываемый как произведение коэффициента, применяемого в предшествующем периоде, и коэффициента, учитывающего изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации в предшествующем календарном году, который определяется и подлежит официальному опубликованию в порядке, установленном Правительством Российской Федерации в 2005 году составлял 1,104, в 2006 - 1,132, в 2007 - 1,096.

В соответствии с п. 6ст. 346.29 НК РФ, пп. 6.1 п. 6 Закона Республики Саха (Якутия) от 10.07.2003 48-З N 97-III (ред. от 08.12.2005, с изм. от 19.04.2006) "О налоговой политике Республики Саха (Якутия)" установлены значения корректирующего коэффициента К2, учитывающего особенности ведений предпринимательской деятельности, по виду предпринимательской деятельности услуги по перевозке пассажиров автомобильным транспортом, в том числе осуществляемые

в городах Якутске, Нерюнгри, Мирном, Ленске - 1, 00.

в прочих городах населенных пунктах имеющих статус улусных центров, и поселках с численностью населения свыше 5000 человек - 0, 45.

в селах, наслегах и прочих населенных пунктах с численностью населения до 5000 человек (включительно) 0,15.

Из указанного следует, что исчисление налогооблагаемой базы по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности должно осуществляться по каждому используемому транспортному средству по формуле:

1 500 руб. * Х (количество посадочных мест)*К2*К1 и Х (количество месяцев).

Согласно ст. 65 НК РФ, лицо каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст. 100 НК РФ, по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В акте налоговой проверки, в том числе указываются, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых, выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Согласно решения налогового органа, налоговый орган установив, что налогоплательщик осуществлял деятельность - "оказание автотранспортных услуг" (т.1, л/д.53) определял налогооблагаемую базу по формуле 6 000 руб. (базовая доходность) * Х (количество автотранспортных средств (физический показатель))*К2 (0,45)*К1(соответствующий Постановлению Правительства).

Оценивая доводы налогового органа, суд апелляционной инстанции усматривает, что налоговый орган в ходе проверки не установил надлежащим образом фактические обстоятельства, влияющие на доначисление налогоплательщику законного налога.

По мнению суда апелляционной инстанции, налоговый орган надлежащим образом не установил характер деятельности налогоплательщика (т.1, л/д.53).

Так, из решения налогового органа следует, что налогоплательщик осуществлял вид деятельности - "Оказание автотранспортных услуг", при этом Физический показатель налоговый орган указал, как "Количество автотранспортных средств, используемых для перевозки пассажиров и грузов". В связи с указанным, налоговый орган определил физический показатель как 6 000 руб.

Согласно материалам дела, налогоплательщик в проверяемом периоде осуществлял деятельность по оказанию автотранспортных услуг по перевозке пассажиров транспортными средствами, такими как - ВАЗ-2106 (согласно тех. характеристикам является пассажирским транспортным средством с числом мест - 5), УАЗ-220692-04 (согласно тех. характеристикам является пассажирским транспортным средством с числом мест - 11).

Указанный вид деятельности согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ, относится к виду предпринимательской деятельности - "оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров", в связи с чем, для определения налоговой базы установлен физический показатель - "количество посадочных мест", базовая доходность определяется в размере 1 500 руб.

Вместе с тем, как следует из оспариваемого решения инспекции, налоговый орган при определении физического показателя, как "Количество посадочных мест" в эксплуатируемых индивидуальным предпринимателем автотранспортных средствах не устанавливал, поскольку ошибочно применил физический показатель "Количество автотранспортных средств".

Учитывая, требования ст. 65 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что материалы дела, полученные налоговым органом в ходе проверки, не позволяют согласиться с правомерностью применения налоговым органом К2 равным 0,45, поскольку отсутствуют доказательства, что населенный пункт г. Нюба, где индивидуальный предприниматель осуществлял деятельность по оказанию автотранспортных услуг по перевозке пассажиров, относится к прочим городам, населенным пунктам имеющим статус улусных центров, и поселкам с численностью населения свыше 5 000 человек.

Данное обстоятельство не является общеизвестным фактом и подлежит доказыванию налоговым органом. Надлежащих доказательств названного обстоятельства налоговым органом в ходе налоговой проверки не установлено.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган в ходе проверки неправильно установил фактические обстоятельства, влияющие на определение налогооблагаемой базы по единому налогу на вмененный доход для определенных видов деятельности и свидетельствующие о законном доначислении налогоплательщику данного налога, в связи с чем, решение налогового органа в оспариваемой части подлежало признанию незаконным как не соответствующим требованиям ст. 100, 101, 346.29 Налогового Кодекса РФ.

Согласно ст. 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно ст. 8 АПК РФ, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

Стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом.

Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что он не вправе самостоятельно определять элементы налогооблагаемой базы по единому налогу на вмененный доход, поскольку указанное не входит в компетенцию суда, которая в свою очередь ограничивается проверкой законности оспариваемого ненормативного акта принятого налогового органа.

Требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 249 по состоянию на 17.07.2008г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Саха (Якутия) в части взыскания штрафа в размере 4 242 руб., начисления недоимки в сумме 29 500 руб., пени в размере 7 208 руб. также подлежит признанию незаконным в заявленной части, т.к. принято на основании решения налогового органа несоответствующего требованиям Налогового кодекса РФ.

Суд первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, неправомерно согласился с доводами налогового органа и принял решение при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ, представленные налоговым органом доказательства, полученные в ходе налоговой проверки, пришел к выводу об удовлетворении требований апелляционной жалобы, отмене решения суда первой инстанции и удовлетворении требований заявителя.

Согласно ст.101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно ст. 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая позицию ВАС РФ изложенную в письме от 23.03.2009 года, понесенные заявителем судебные расходы в размере 250 руб., подлежат взысканию с налогового органа.

Излишне уплаченная, по квитанции от 24.07.2008г. N 210. государственная пошлина в размере 1 800 рублей, подлежит возврату заявителю.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Апелляционную жалобу удовлетворить, решение арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от "25" февраля 2009 года по делу N А58-4391/2008 отменить.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Саха (Якутия) от 04.05.2008г. N 48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания штрафа в размере 4 242 руб., начисления недоимки в сумме 29 500 руб., пени в размере 7 208 руб. а также требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N 249 по состоянию на 17.07.2008г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Саха (Якутия) в части взыскания штрафа в размере 4 242 руб., начисления недоимки в сумме 29 500 руб., пени в размере 7 208 руб. признать незаконными, как несоответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю без образования юридического лица Кочневой Наталье Пантелеймоновне государственную пошлину в размере 1 800 рублей, уплаченную по квитанции от 24.07.2008г. N 210, выдав справку.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Саха (Якутия) в пользу Индивидуального предпринимателя без образования юридического лица Кочневой Натальи Пантелеймоновны судебные издержки в размере 250 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Э.П. Доржиев Т.О. Лешукова