Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2011 г. N 09АП-2958/2011.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2011 г. N 09АП-2958/2011

г. Москва

Дело N А40-79849/10-135-401

22 марта 2011 г.

N 09АП-2958/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Порывкина П.А.

Судей: Дегтярёвой Н.В., Чепик О.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петриашвили И.К.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Высотник"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2010г.

по делу N А40-79849/10-135-401, принятое судьей Сафроновой Л.А.

по иску ООО "Высотник" (ИНН 4708001993, ОГРН 1024701479109)

к ЗАО "Союзтеплострой Инжиниринг" (ИНН 7709251173, ОГРН 1027739086165),

третье лицо - ООО "Дар" (ИНН 1658072334, ОГРН 1061658030543)

о взыскании 19 817 314 руб. 58 коп.

В судебное заседание явились:

Истец: Севостьянов В.С. по дов. от 15.03.2011г.; Ключкин В.И. по дов. от 13.12.2010г.

Ответчик: Латвик Д.Б. на основании решения от 32.08.2009г.; Айдочкина О.А. по дов. от 09.09.2010г.

Третье лицо: не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Высотник" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО "Союзтеплострой Инжиниринг" о взыскании 19 817 314 руб. 58 коп. составляющих авансовые платежи, перечисленные ответчику по договору N 319/11-08 от 28.11.2008г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2010г. по делу N А40-79849/10-135-401 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Высотник" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе истец указывает, что факт просрочки истцом выплаты авансов по договору не доказан, вывод суда первой инстанции о том, что работы по Договору "закрыты" актом сдачи-приемки выполненных работ по 1 этапу от 30.12.2008г. не обоснован.

Заявитель так же ссылается, что договор расторгнут не ответчиком, а истцом, в связи с неисполнением ответчиком обязательств по Договору.

В судебное заседание представитель истца явился, доводы апелляционной жалобы поддержал.

В судебное заседания представитель ответчика явился, против доводов апелляционной жалобы возражал, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица в соответствии со ст.ст. 123,156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как установлено судом, между истцом (Подрядчик) и ответчиком (Субподрядчик) заключен договор от 28.11.2008г. N 319/11-08 с приложением графика производства работ, локальных смет (т.д. 1, л.д. 21-55).

Предметом договора является выполнение ответчиком собственными и/или привлеченными силами из своих материалов по заданию Подрядчика (истца) выполнить работы по изготовлению, поставке и монтажу металлоконструкций газоотводящего ствола дымовой трубы Н-150м на комбинированной установке ЭЛОУ-АВТ-7 Комплекса нефтеперерабатывающих и нефтехимических заводов ОАО "ТАНЕКО", в соответствии с условиями настоящего договора, рабочей документацией N 2311-007(1100)-6-ДТ-КМ1/КМ2, графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 1 к договору) и сметных расчетов N 39/09-8, 40/09-08, 41/09-08, 42/09-08 (Приложение N 2 к договору), а Подрядчик обязуется создать Субподрядчику все необходимые условия для выполнения работ, принятии их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

На основании ст. ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Стоимость всех работ по договору согласно п. 2.1. составляет 32 505 026 руб. 14 коп., в т.ч. компенсация и закупка для изготовления металлоконструкций газоотводящего ствола, внутренних площадок и ходовой лестницы с ограждениями - составляет 12 584 314 руб. 58 коп.; изготовление металлоконструкций из своих металлов - 8 571 795 руб. 70 коп., монтаж металлоконструкций газоотводящего ствола, внутренних площадок и ходовой лестницы с ограждением, монтаж теплоизоляции, монтаж светоограждающей трубы в соответствии с проектом N 2311-007(1100)-6-ДТ-КМ1/КМ2 - 17 199 820 руб. 57 коп.

Начало работ декабрь-2008 г., окончание - август 2009 г.

Графиком производства работ предусмотрено шесть этапов (т. 1 л.д. 30).

Пунктом 7.1 договора установлена стоимость каждого из этапов.

Сдача-приемка работ производится поэтапно на основании акта сдачи-приемки выполненных работ.

Разделом 8 договора установлен порядок оплаты работ и взаиморасчеты, при этом авансовый платеж в размере 12 584 314 руб. 58 коп. осуществляется в срок не превышающий 5 календарных дней со дня подписания договора. Зачет аванса производится по выполнению первого этапа.

Аванс по первому этапу договора был оплачен истцом по платежному поручению N 317 от 19.12.2008г. в сумме 12 584 314 руб. 58 коп. (т.д. 2 л.д. 38).

Для выполнения строительно-монтажных работ Субподрядчик представляет Подрядчику не позднее 25 числа отчетного периода: формы КС-2, КС-3, счет-фактуру (п. 8.2 договора).

Оплата выполненных монтажных работ производится Подрядчиком в срок не позднее 30 числа, следующего за отчетным.

Разделом 15 договора предусмотрено право ответчика на одностороннее расторжение и право истца на отказ от договора в любое время до сдачи ему объекта и подписания акта приемки о завершении работ по объекту в целом.

В соответствии с п. 12.2 договора если в результате обстоятельств непреодолимой силы строительству был нанесен значительный, по мнению одной из Сторон, ущерб, то эта Сторона обязана уведомить об этом другую в пятидневный срок, после чего Стороны обязаны обсудить целесообразность дальнейшего продолжения строительства и принять дополнительное соглашение с обязательным указанием новых сроков, порядка ведения и стоимости работ, либо расторгнуть Договор.

Ответчик письмом от 28.08.09г. N 03/363 (т.д. 1, л.д. 19) довел до истца свое решение о расторжении договора N 319/11-08 от 28.11.2009г. на основании п. 15,2 договора в связи с систематическим нарушением истцом срока платежей по пунктам 8.1.2; 8.1.3; 8.1.4; 8.1.5 Договора и предложил прекратить действие договора с последней даты отгрузки металлоконструкций трубы.

Истец претензией от 15.09.2009г. N 128 (т.д. 1 л.д. 17-18) не отказываясь от договора, просил в связи с претензией ответчика о расторжении договора N 319/11-08 от 28.11.2008г., закончить изготовление и передать по накладным металлоконструкции и вернуть авансовый платеж на материалы (т. 1 л.д. 17-18).

Претензией от 23.03.2010г. N 44 (т. 1 л.д. 12-14) истец, ссылаясь на ст. ст. 423, 487 ГК РФ просил передать в кратчайший срок по накладным металлоконструкции и исполнительную документацию по договору.

После уточнения (изменения) оснований иска, истец просил взыскать с ответчика убытки в размере 19 817 314 руб. 58 коп. (предарбитражным предупреждением от 24.05.2010г. N 113).

В ответе от 23.09.2009г. N 01/350 (т. 1 л.д. 15) на претензию истца о нарушении сроков изготовления и поставки металлоконструкций в соответствии с договором N 319/11-08 от 28.11.2008г. ответчик, ссылаясь на нарушение истцом п. 15,2 Договора, ст. ст. 328, 719 ГК РФ уведомил истца о своем решении, о расторжении договора.

Согласно п. 2 ст. 719 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что договор прекратил свое действие, поскольку ответчик отказался от исполнения договора в связи с неисполнением Заказчиком встречных обязательств - обязательств по своевременному перечислению авансовых платежей.

Перечисленный истцом аванс по платежному поручению от 19.12.2008г. N 2317 в размере 12 584 314 руб. 58 коп. закрыт выполнением работ по первому этапу, о чем свидетельствует акт сдачи-приемки от 30.12.2008г. подписанный истцом (т. 1 л.д. 124).

Кроме того, согласно п. 8.1.1 договора, зачет аванса в размере 12 584 314 руб. 58 коп. производится по выполнению первого этапа.

Довод апелляционной жалобы о том, что факт просрочки истцом выплаты авансов по договору не доказан, признан судебной коллегией не состоятельным.

Факт просрочки истцом выплаты авансов по Договору подтверждается письмами за исх. N 01/042 от 29.01.2009г., N 03/363 от 28.08.2009г., в которых ответчик указывает истцу на несвоевременную выплату авансовых платежей.

Данный факт также подтверждается анализом оплаты по Договорам N 319/11-08 от 28.11.2008г. и между ЗАО "Союзтеплострой Инжиниринг" и ООО "ДАР" N 259/12-08 от 10.12.2008г. с приложением копий платежных поручений, в котором даты перечисления авансовых платежей не соответствуют срокам, установленным п. 8.1.1-8.1.5 Договора.

Направленные ответчиком (до расторжения договора) сопроводительным письмом от 21.09.2009г. (т. 1 л.д. 109-110) акты сдачи -приемки выполненных работ по второму, третьему и четвертому этапам от 04.03.2009г., от 20.04.2009г., от 15.06.2009г. не были подписаны и не были возвращены ответчику с мотивированным отказом от их подписания.

Ответчик письмом от 25.03.2009г. довел до сведения истца, что устранены все замечания, которые были выявлены, специалистами истца с просьбой оформить акт выполненных работ от 04.09.2009г. или представить мотивированное замечание в соответствии с разделом 7 договора N 319/11-08.

Письмом от 31.03.2009 N 03/266 ПД (т. 1 л.д. 116) ответчик также сообщал истцу об устранении замечаний по деформации царг, отклонении в геометрических размерах опорных колец в царгах, а так же о том, что сварные швы выполнены в соответствии с ГОСТ 5264-80, с просьбой оформить акт выполненных работ по второму этапу от 04.03.2009г..

Письмом от 13.04.2009г. N 01/143 ответчик обращался к истцу с просьбой прибыть в г. Казань для приема результатов выполнения третьего этапа, просьба перечислить аванс 4-го этапа.

Доказательств факта направления истцом в адрес ответчика мотивированного отказа от приемки работ суду не представлено.

Учитывая данное обстоятельство, работы по подписанному истцом акту сдачи-приемки выполненных работ по первому этапу в сумме 12 584 314 руб. 58 коп., и по односторонним актам сдачи-приемки выполненных работ по второму, третьему и четвертому этапам на общую сумму 6 000 256 руб. 99 коп. считаются принятыми.

Разница между перечисленными истцом денежными средствами в виде авансовых платежей и стоимостью выполненных ответчиком работ составила 1 232 743 руб. 01 коп., которая обоснованно была удержана ответчиком как убытки в виде неполученного дохода от сделки, от которой ответчик был вынужден отказаться в связи с невыполнением истцом своих обязательств по перечислению денежных средств.

На основании изложенного, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, всесторонне и полно исследованы имеющееся в материалах дела доказательства, принято законное и обоснованное решение.

Доводы заявителя апелляционной жалобы судом признаны необоснованными, противоречащими действующему законодательству, материалам дела и фактическим обстоятельствам.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного, апелляционным судом не установлено оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268,269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2010г., по делу N А40-79849/10-135-401 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Высотник" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Порывкин П.А.

Судьи

Дегтярева Н.В. Чепик О.Б.