Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2009 г. N 04АП-2177/09

г. Чита

Дело N А19-5536/09

" 10" августа 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Рылова Д.Н., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевым Д.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 07 мая 2009 г., принятое по делу N А19-5536/09 по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице Восточно-Сибирской железной дороги (филиал ОАО "РЖД") о признании незаконным решения и постановления (суд первой инстанции Горкин Д.С.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Стрижнева Т.Б. (доверенность от 17.12.2008г. N 320/518);

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен.

установил:

Открытое акционерное общество "РЖД" в лице Восточно-Сибирской железной дороги (филиала ОАО "РЖД") (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными решения N 850 от 17.12.2008г. и предписания N 87 от 17.12.2008г.

Решением от 07 мая 2009 г. Арбитражный суд Иркутской области заявленные требования удовлетворил. В обоснование суд указал, что антимонопольным органом в рамках предоставленных законом полномочий не доказано наличие правовых и фактических оснований для признания общества злоупотребившим правом применительно к пункту 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а именно создание дискриминационных условий, при которых хозяйствующий субъект ОАО "Янгелевский ГОК" поставлен в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. В связи с чем суд считает, что у УФАС России по Иркутской области отсутствовали правовые основания для принятия оспариваемых решения и предписания.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда Иркутской области от 07 мая 2009 г., принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что доказательствами по делу подтверждается дискриминация ОАО "Янгелевский ГОК", на создание дискриминационных условий указывают неоднократные обращения ОАО "Янгелевский ГОК" к ОАО "РЖД" по обеспечению количеством вагонов, указанным в согласованной заявке. ОАО "РЖД" знало о том, что ОАО "Янгелевский ГОК" нуждается в вагонах, согласно заявке, но ему данные вагоны не поставляются.

Представитель Заявителя по делу в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель заинтересованного лица - в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 20.07.2009г.

Представитель третьего лица - в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 20.07.2009г.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Открытое акционерное обществе "Российские железные дороги" зарегистрировано в качестве юридического лица 23 сентября 2003 г., что подтверждается свидетельством серия 77 N 007105126 (т.1 л.д.18).

На основании заявлений ОАО "Янгелевский ГОК" об ущемлении его интересов со стороны общества, выразившегося в неподаче полувагонов в количестве, указанном в согласованной заявке на перевозку грузов, тогда как подача полувагонов осуществлялась по остаточному принципу по сравнению с другими грузоотправителями, которым полувагоны подавались в первую очередь, антимонопольным органом рассмотрено дело N 179 по признакам нарушения обществом пунктов 4,8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон о защите конкуренции) за период с мая по сентябрь 2008 г.

По результатам рассмотрения антимонопольным органом 17 декабря 2008 г. было принято решение N 850 (далее - Решение, т.1 л.д. 19-28). Решение вынесено с участием представителей заинтересованных сторон.

Как следует из Решения, действия общества, занимающего доминирующее положение по оказанию услуг железнодорожных (грузовых) перевозок, признаны нарушающими пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона РФ "О защите конкуренции", в части злоупотребления доминирующим положением, выразившиеся в создании дискриминационных условий в отношении ОАО "Янгелевский ГОК" по отношению к другим грузоотправителям, результатом которых могут являться ущемление интересов ОАО "Янгелевский ГОК", а также решено было выдать предписание.

На основании Решения обществу выдано предписание от 17 декабря 2008 г. N 87 (далее - Предписание, т.1 л.д.29), которым обществу предписано прекратить нарушение п.8 ч.1 ст.10 закона о защите конкуренции, обеспечивать пропорциональное выполнение заявок всех грузоотправителей Иркутской области в случае отсутствия необходимого количества подвижного состава для выполнения заявок на перевозку грузов в полном объеме, а также в течение года ежеквартально представлять информацию о выполнении пункта 2 предписания.

Не согласившись с Решением и Предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными. Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, пояснения представителя общества в судебном заседании, пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Приказом ФСТ России от 29.12.2004 N 435-т общество включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

В соответствии с Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006г. N 324, территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, деятельности субъектов естественных монополий, рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу). Данным Положением также конкретизируется содержание полномочий, предоставленных законом о защите конкуренции.

В соответствии с п.19 Приложения к Положению о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденному Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006г. N 324, Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области является территориальным органом.

В соответствии с п.2 ст.22 закона о защите конкуренции одной из функций антимонопольного органа является выявление нарушений антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, привлечение к ответственности за такие нарушения. Исполнение данных функций обеспечивается посредством наделения антимонопольного органа соответствующими полномочиями.

Полномочия антимонопольного органа определены в ст.23 закона о защите конкуренции, в частности п/п. "б" п.2 ч.1 ст.23 закона о защите конкуренции устанавливает выдачу предписаний о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется в порядке, предусмотренном гл.9 закона о защите конкуренции.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что дело о нарушении антимонопольного законодательства было рассмотрено и разрешено уполномоченным органом, существенных нарушений процедуры возбуждения, рассмотрения и разрешения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не допустил и действовал в рамках своих полномочий. Сроки рассмотрения дела не нарушены.

Антимонопольный орган признал общество нарушившим п.8 ч.1 ст.10 закона о защите конкуренции. Как следует из Решения, обществу вменяется создание дискриминационных условий в отношении ОАО "Янгелевский ГОК" по отношению к другим грузоотправителям, результатом которых могут являться ущемление интересов ОАО "Янгелевский ГОК".

В соответствии с п.8 ч.1 ст.10 закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

В соответствии с п.8 ст.4 закона о защите конкуренции дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Из данных норм в их системном толковании следует, что антимонопольный орган должен был установить, что обществом совершаются действия или бездействия, что дискриминационные условия имеются, что между действиями общества и дискриминационными условиями имеется причинная связь, а также, должен был установить, в чем выразились дискриминационные условия.

Как следует из Решения, антимонопольный орган пришел к выводу, что обществом совершаются действия (т.1, л.д.27).

По факту наличия дискриминационных условий, антимонопольным органом сделан вывод об их наличии со ссылкой на то, что не выполнение в полном объеме согласованных заявок на перевозку грузов было связано с нехваткой порожних полувагонов по сети дорог, при этом средний процент выполнения заявок на перевозку грузов по ОАО "Янгелевский ГОК" составил 60%, по другим грузоотправителям средний процент погруженных вагонов составил от 73% до 99%. В связи с чем антимонопольный орган пришел к выводу, что в период нехватки порожних полувагонов ОАО "РЖД" не обеспечило пропорционального выполнения согласованных заявок на перевозку грузов, совершило действия по дискриминации ОАО "Янгелевский ГОК" по отношению к другим хозяйствующим субъектам (ОАО "Коршуновский ГОК", ОАО "Усть-Илимский ЛДЗ", ООО "Горная компания", ЗАО "Нукутский гипсовый карьер", филиал рудник "Черемшанский" ЗАО "Кремний", филиал карьер "Перевал" Слюдянский карьер "Перевал") (т.1, л.д.24-25). При этом антимонопольный орган сделал вывод, что не важна техническая составляющая процедуры подачи полувагонов (порожних или по "сдвоенной операции").

Суд апелляционной инстанции, проанализировав данные доводы Решения приходит к выводу, что факт минимального среднего процента погрузки полувагонов сам по себе не свидетельствует о создании дискриминационных условий. При наличии объективных причин невозможности предоставления большего количества полувагонов под погрузку данный факт не будет свидетельствовать о намеренном создании дискриминационных условий, поэтому вывод антимонопольного органа о том, что не важна техническая составляющая процедуры подачи полувагонов, суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что для того, чтобы сделать вывод о создании дискриминационных условий, требовалось изучить и вопрос о том, просил ли ОАО "Янгелевский ГОК" подачу вагонов в меньшем количестве относительно первоначальной заявки, так как в отсутствие таких данных расчет среднего процента погрузки полувагонов не будет соответствовать действительности. Из учетных карточек, представленных в материалы дела следует, что ОАО "Янгелевский ГОК" изменяло заявки к уменьшению, а также анализ учетных карточек показывает, что имущественная ответственность за рассматриваемый период за невыполнение принятой заявки относится в большинстве случаев на грузоотправителя, то есть на ОАО "Янгелевский ГОК". В оспариваемом Решении данные обстоятельства не анализировались.

Из представленных в материалы дела грузовых накладных, транспортной и грузовой документации можно сделать только выводы о количестве заявленных вагонов и количестве погруженных вагонов. Вывода о причинах предоставления меньшего количества вагонов сделать невозможно.

Таким образом, из оспариваемого решения и материалов дела невозможно установить причины, по которым ОАО "Янгелевский ГОК" было предоставлено меньшее количество полувагонов по сравнению с другими грузоотправителями, что делает невозможным установить наличие или отсутствие вины общества в создании дискриминационных условий.

Ссылка антимонопольного органа на то, что на создание дискриминационных условий указывают неоднократные обращения ОАО "Янгелевский ГОК" к обществу по обеспечению количеством вагонов, указанным в согласованной заявке, отклоняется судом апелляционной инстанцией по следующим причинам. Во-первых, как установлено самим антимонопольным органом, в рассматриваемый период наблюдалась в целом нехватка порожних полувагонов по сети дорог. Во-вторых, в оспариваемом Решении на неоднократность обращений антимонопольный орган не ссылался и в материалы дела соответствующих доказательств не представлял, как не представил их и с апелляционной жалобой.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции, также как и суд первой инстанции, пришел к выводу, что антимонопольным органом не доказано наличие оснований для признания общества злоупотребившим правом применительно к п.8 ч.1 ст.10 закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что оспариваемое Решение не соответствует закону о защите конкуренции.

Поскольку оспариваемое предписание основано на Решении, то судом первой инстанции сделан правильный вывод о несоответствии Предписания закону о защите конкуренции. Предписание о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, при недоказанности такого злоупотребления не соответствует закону.

Учитывая изложенное, апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы и считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 07 мая 2009 г., принятое по делу N А19-5536/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федерального антимонопольной службы по Иркутской области без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Д.Н.Рылов Г.Г.Ячменёв