Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2009 г. N 04АП-2884/09

г. Чита

Дело N А78-3677/2009

20 августа 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Рылова Д.Н., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите на решение Арбитражного суда Читинской области от 09 июля 2009 года по делу N А78-3677/2009 по заявлению индивидуального предпринимателя Горшениной Галины Дмитриевны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите об отмене постановления N 24-247 от 02.06.2009 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000 руб. (суд первой инстанции: Антипенко Г.Д.),

при участии в судебном заседании:

от Общества - не явились,

от Инспекции - Филатовой Ю.В. - представителя по доверенности от 11.01.2009,

установил:

Индивидуальный предприниматель Горшенина Галина Дмитриевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Читинской области с заявлением об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите (далее - Инспекция) N 24-247 от 02.06.2009 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 3000 руб.

Решением Арбитражного суда Читинской области от 09 июля 2009 года заявленные предпринимателем требования удовлетворены: оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Суд первой инстанции указал на неправомерность проведения сотрудниками Инспекции оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки товаров, и, соответственно, о недоказанности события правонарушения. Кроме того, суд первой инстанции установил, что торговое место N 32 в торговом комплексе "Верхоленский" не изолировано и не обеспечивает сохранность товара, в связи с чем пришел к выводу об отсутствии необходимости в применении ККТ при осуществлении денежных расчетов при реализации товара с указанного торгового места.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы указывает на правомерность проведения проверки Инспекцией в целях осуществления контроля использования контрольно-кассовой техники. Инспекция не соглашается с выводом суда о проведении контрольной закупки, указывая при этом на приобретение товара инспектором в личных целях. Также заявитель апелляционной жалобы, ссылаясь на План организации розничных рынков, утв. Постановлением Администрации Читинской области от 08.05.2007 N 94-А/П, полагает, что торговый комплекс "Верхоленский" не является рынком, а торговое место N 32 обеспечивает показ и сохранность товара, что установлено инспекторами и подтверждается актом проверки N 006310/24-710 от 26.05.2009.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Предприниматель в судебное заседание не явился, своего представителя для участия в судебном заседании не направил.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Инспекции, изучив материалы дела, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.05.2009 в 11 часов 35 минут в отделе N 32 торгового комплекса "Верхоленский", расположенного по адресу: г.Чита, ул. Верхоленская, 4, должностными лицами Инспекции проведена проверка соблюдения предпринимателем требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ). В ходе проверки предпринимателем осуществлена продажа одной банки молока концентрированного "Шадринское" по цене 26 руб. Расчет на сумму 26 руб. произведен без применения контрольно-кассовой техники, при осуществлении денежного расчета кассовый чек не выдан.

По выявленному факту сотрудником налогового органа составлены акт проверки соблюдения требований Закона N 54-ФЗ N006310/24-710 от 26.05.2009 и протокол об административном правонарушении N000229 от 26.05.2009, на основании которых начальником Инспекции вынесено постановление N 24-247 от 02.06.2009 по делу об административном правонарушении о привлечении предпринимателя к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ и наложении на предпринимателя административного штрафа в размере 3 000 рублей.

Предприниматель, не согласившись с указанным постановлением, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Арбитражный суд первой инстанции решением от 09 июля 2009 года заявленные требования удовлетворил.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Согласно статье 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от 3000 рублей до 4000 рублей

Из анализа материалов дела следует, что согласно поручению заместителя начальника Инспекции N 24/231 от 26.05.2009 сотрудникам Инспекции поручено провести проверку самостоятельно.

В акте N006310/24-710 от 26.05.2009 указано на проведение проверки главным госналогинспектором Крюковой Н.Б., специалистом 1 разряда Шаториной Г.Ю.

Оценив данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному вывод о том, что фактически сотрудниками налогового органа была произведена контрольная закупка товара.

Между тем, статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка отнесена к оперативно-розыскным мероприятиям. Согласно статье 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговые органы, не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом постановлении N 24-247 от 02.06.2009, о доказанности события правонарушения основаны на протоколе и акте проверки. Вместе с тем, поскольку вышеназванные доказательства получены с нарушением закона, они обоснованно не приняты судом во внимание.

При этом судом апелляционной инстанции учитывается правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в соответствии с которой проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения (Постановления Президиума ВАС РФ от 02 сентября 2008 года N 3125/08 по делу N А03-4802/2007, от 16 июня 2009 N 1000/09 по делу N А31-1247/2008, от 16 июня 2009 года N 1988/09 по делу N А56-52210/2007).

Доводы апелляционной жалобы о том, что контрольная закупка не производилась, так как инспектор, приобретая товар для личных целей, выступал в качестве покупателя, отклоняется судом апелляционной инстанции. Материалами дела подтверждается, что товар приобретался в рамках проводимой проверки на основании распоряжения заместителя руководителя налогового органа от 26.05.2009, а не для личных нужд налогового инспектора. Факт приобретения товара лично инспектором не оспаривается заявителем апелляционной жалобы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии обязанности у предпринимателя применять контрольно-кассовую технику при продаже товара с торгового места N 32 в торговом комплексе "Верхоленский".

Организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении определенных видов деятельности. В частности, пунктом 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ предусмотрена такая возможность в случае торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами (абзац 7 пункта 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ).

Соответственно, право на торговлю без применения контрольно-кассовой техники находится в зависимости от места торговли, его обустроенности и способа реализации товара.

Таким образом, организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие торговлю на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, в случае необустроенности торгового места для обеспечения показа и сохранности товара, вправе производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники.

В акте проверки и протоколе об административном правонарушении от 26.05.2009 отражено, что проверка проводилась в отделе N 32 в торговом комплексе "Верхоленский" (договор аренды на торговые площади N N 32,33); в акте проверки от 26.05.2009 указано, что отдел обустроен холодильниками, витринами с обеспечением показа и сохранности товара.

Полная характеристика торгового места предпринимателя в представленных материалах административного дела отсутствует, приведенное в акте проверки описание объекта торговли (обустроенность торгового места холодильниками, витринами) не позволяет сделать вывод об обособленности торгового места и обеспеченности сохранности товара торгового места, протокол осмотра помещения отсутствует, фототаблица Инспекцией не составлялась. Само по себе указание в акте проверки на то, что показ и сохранность товара обеспечены, без представления доказательств данного обстоятельства, не является основанием для признания спорного торгового места в необходимой степени оборудованным и обособленным, обеспечивающим не только показ, но и сохранность товара.

Доводы предпринимателя, изложенные в заявлении, о том, что торговым местом является открытый прилавок, перегородок между соседними прилавками нет, Инспекцией не опровергнуты.

Таким образом, Инспекций в порядке статьи 65, части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлены доказательства соответствия торгового места N 32 в торговом комплексе "Верхоленский" требованиям обустроенности и обеспечения сохранности товара, и соответственно необходимости применения предпринимателем контрольно-кассовой техники.

Инспекция в апелляционной жалобе в подтверждение довода о необходимости применения контрольно-кассовой техники предпринимателем в рассматриваемом случае ссылается на то, что торговый комплекс "Верхоленский" не является рынком как непоименованный в Плане организации розничных рынков, утв. Постановлением Администрации Читинской области от 08.05.2007 N 94-А/П. Между тем, с учетом положений абзаца 7 пункта 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ, при оценке необходимости применения контрольно-кассовой техники рассматривается организация именно торгового места на предмет его обустроенности и обеспечения сохранности товара. Тот факт, что торговый комплекс "Верхоленский" не указан в Плане организации розничных рынков, не расценивается судом как безусловное основание для применения предпринимателем контрольно-кассовой техники, с учетом всех установленных выше обстоятельств.

Частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления Инспекции являются правильными.

Доводы апелляционной жалобы проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 9 июля 2009 года по делу N А78-3677/2009, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Читинской области от 9 июля 2009 года по делу N А78-3677/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э. В. Ткаченко

Судьи

Д. Н. Рылов Е. О. Никифорюк