Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2009 г. N 04АП-1372/09

г. Чита

Дело N А19-3913/09

19 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2009 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска на решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 марта 2009 года по делу N А19-3913/09 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Армавилис-М" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска о признании незаконным и отмене постановления от 9 февраля 2009 года N 18-41-49 о назначении административного наказания

(суд первой инстанции: Дмитриенко Е.В.)

при участии в судебном заседании представителей:

от Общества: не было (извещено);

от административного органа: не было (извещен)

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Армавилис-М" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска (далее - административный орган, инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 9 февраля 2009 года N 18-41-49 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 26 марта 2009 года заявленные требования удовлетворены, оспоренное постановление признано незаконным и отменено. Суд первой инстанции пришел к выводу, что инспекцией не доказан факт административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что процедура привлечения Общества к административной ответственности инспекцией соблюдена. Факт административного правонарушения подтверждается протоколом допроса свидетеля от 19 января 2009 года N 013190, актом проверки от 19 января 2009 года N 013190, протоколом об административном правонарушении от 30 января 2009 года N 18-43/013190-1, а также объяснением к акту проверки, которые являются надлежащими доказательствами по делу.

В отзыве от 29 апреля 2009 года на апелляционную жалобу Общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили. Обществом в отзыве на апелляционную жалобу заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Административным органом также заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей (поступило посредством факсимильной связи 13 мая 2009 года). В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

На основании поручения от 19 января 2009 года N 18-32/019 (л.д. 28) должностными лицами инспекции 19 января 2009 года проведена проверка исполнения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в кафе "Армавилис", расположенном по адресу: г. Иркутск, ул. Байкальская, 265А, принадлежащем Обществу, в ходе которой выявлен факт неприменения контрольно-кассовой техники при оказании услуг общественного питания.

По результатам проверки составлены акт от 19 января 2009 года N 013190 (л.д. 11-14, 24-26) и протокол об административном правонарушении от 30 января 2009 года N 18-43/013190-1 (л.д. 15, 23).

Постановлением инспекции от 9 февраля 2009 года N 18-41-49 (л.д. 10, 22) Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин в виде штрафа в сумме от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 года N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин" указано, что названное административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов). Под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Ни в заявлении об оспаривании постановления административного органа, ни в отзыве на апелляционную жалобу последнего Обществом по существу не оспаривается, что 19 января 2009 года при оказании услуг общественного питания в кафе "Армавилис" не была применена контрольно-кассовая машина, то есть наличествуют признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что Общество привлечено к административной ответственности с нарушением действующего законодательства.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело (часть 2 статьи 1.5 КоАП РФ).

На основании части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Проверочная закупка в силу статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В этой части выводы суда первой инстанции соответствуют правовой позиции, высказанной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 сентября 2008 года N 3125/08.

В качестве доказательства того, что должностными лицами инспекции проверочная закупка не производилась, а неприменение контрольно-кассовой техники имело место при оказании услуг общественного питания гражданину Виноградову А.М., заявитель апелляционной жалобы ссылается на протокол допроса свидетеля N 013190 от 19 января 2009 года (л.д. 31) и акт проверки от 19 января 2009 года N 013190 (л.д. 11-14, 24-26).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что протокол допроса свидетеля Виноградова А.М. является недопустимым доказательством по делу, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ в число доказательств по делу об административном правонарушении включены, в том числе, и показания свидетелей.

Согласно части 2 статьи 26.3 КоАП РФ показания свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

На основании части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются, среди прочих сведений, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей, если таковые имеются.

Однако, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в протоколе об административном правонарушении от 30 января 2009 года N 18-43/013190-1 (л.д. 15, 23) каких-либо упоминаний о свидетеле Виноградове А.М. (равно как и об иных свидетелях), адресе его места жительства и о его показаниях не содержится.

Не имеется ссылки на показания свидетеля Виноградова А.М. и в постановлении о назначении административного наказания от 9 февраля 2009 года N 18-41-49 (л.д. 10).

Ссылки на свидетеля Виноградова в разделах VII и VIII Акта проверки от 19 января 2009 года N 013190 не имеют правового значения, поскольку в рассматриваемом случае в силу прямого указания закона (часть 2 статьи 26.3 и часть 2 статьи 28.2 КоАП РФ) данное обстоятельство (наличие свидетельских показаний) должно удостоверяться именно в протоколе об административном правонарушении.

Отсутствие упоминания о свидетеле Виноградова А.М. и его показаниях в протоколе об административном правонарушении от 30 января 2009 года N 18-43/013190, по мнению суда апелляционной инстанции, нарушило право законного представителя Общества на представление в полном объеме объяснений и замечаний по содержанию протокола (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ), а также право на ознакомление со всеми материалами дела об административном правонарушении, то есть право на защиту.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении (в том числе и положения части 4 этой статьи), предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Арбитражному суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что протокол допроса свидетеля от 19 января 2009 года N 013190 (л.д. 31) составлен по форме, утвержденной в Приложении N 3 к приказу ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах".

Из названия и содержания названного приказа ФНС России следует, что утвержденная форма протокола допроса свидетеля разработана на основании пункта 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации и используется налоговыми органами только при осуществлении мероприятий налогового контроля, но не при производстве по делу об административном правонарушении.

Кроме того, согласно части 5 статьи 25.6 КоАП РФ свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

При этом на основании части 6 той же статьи за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний свидетель несет административную ответственность, предусмотренную статьей 17.9 КоАП РФ.

В протоколе допроса свидетеля от 19 января 2009 года N 013190 (л.д. 31), составленного по форме, утвержденной приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, хотя и имеется отметка о предупреждении Виноградова А.М. об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показании, но с учетом изложенного выше она означает предупреждение свидетеля не об административной ответственности по статье 17.9 КоАП РФ, а об ответственности, предусмотренной статьей 128 Налогового кодекса Российской Федерации.

Частью 2 статьи 25.6 КоАП РФ предусмотрено, что свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний.

Из указанной нормы права следует, что показания свидетеля могут быть получены и соответствующим образом зафиксированы уже в рамках возбужденного дела об административном правонарушении.

На основании пункта 3 части 4 статьи 28.2 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным, в частности, с момента составления протокола об административном правонарушении.

Как правильно указал суд первой инстанции, административное дело в отношении Общества было возбуждено 30 января 2009 года, когда был составлен протокол об административном правонарушении N 18-43/013190-1.

Однако допрос свидетеля Виноградова А.М. был произведен 19 января 2009 года, то есть до возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении.

Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что показания свидетеля Виноградова А.М., зафиксированные в протоколе допроса свидетеля от 19 января 2009 года N 013190, получены с нарушением закона.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Иные доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверены, но они не опровергают правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 марта 2009 года по делу N А19-3913/09, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 марта 2009 года по делу N А19-3913/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.В. Желтоухов Д.Н. Рылов