Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2008 г. N 04АП-2011/08

г. Чита

Дело N А19-1755/08-44

18 июля 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2008 года.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Доржиева Э.П., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гречаниченко А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 мая 2008 г. по делу N А19-1755/08-44 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Адель" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N1 по Иркутской области о признании незаконным решения N02-08-58/48 от 01.10.2007г. в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу N26-16/28784,32569-1024 от 21.12.2007г. в части,

(суд первой инстанции: Гаврилов О.В.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Егорова Ю.С., по доверенности от 07.07.2008г.,

от инспекции: Чернышевой А.А., по доверенности от 14.07.2008г., Баранова П.В., по доверенности от 14.06.2008г., Шашловой С.В., по доверенности от 18.02.2008г.,

Общество с ограниченной ответственностью "Адель" обратилось с требованием, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Иркутской области N 02-08-58/48 от 01.10.2007г. в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу N 26-16/28784,32569-1024 от 21.12.2007г. в части привлечения к налоговой ответственности по:

П. 2 ст. 119 НК РФ	Непредставление налоговой декларации в течение более 180 дней по НДС	28555606 руб.
П. 2 ст. 119 НК РФ	Непредставление налоговой декларации в течение более 180 дней по налогу на прибыль за 2004 год	261807 руб.
П. 2 ст. 119 НК РФ	Непредставление налоговой декларации в течение более 180 дней по ЕСН за 2004 год	865088 руб.
Пункт 1 статьи 122	Неуплата НДС	2 834 957 руб.
Пункг1 статьи 122	Неуплата налога на прибыль (МБ)	1 897,20 руб.
Пункт 1 статьи 122	Неуплата налога на прибыль (БС)	10882820 руб.
Пункт 1 статьи 122	Неуплата налога на прибыль (ФБ)	39 175 руб.
Пункт 1 статьи 122	Неуплата ЕСН(ФБ)	69571,49 руб.
Пуню 1 статьи 122	Неуплата ЕСН (ФСС)	14 001,96 руб.
Пункт 1 статьи 122	Неуплата ЕСН (ФФОМС)	1 810,04 руб.
Пункт 1 статьи 122	Неуплата ЕСН (ТФОМС)	10 652,98 руб.
Статья 123	Неудержание и неперечисление НДФЛ	4 180,60 руб.
Статья 123	Неперечисление НДФЛ (незаконно частично)	11 760,02 руб.
Пункт 1 статьи 126	Непредставление сведений по НДФЛ (6 шт.)	150 руб.
Пункт 1 ст. 126	Непредставление расчетов по ЕСН (6шт)	300 руб.
	Итого:

В части начислений пени по состоянию на 01.10.2007 года:

Наименование налога (сбора)	Установленный срок уплаты	Пени, рублей
НДС	01.10.2007	7336193,80
Налог на прибыль (МБ)	01.10.2007	3 373,89
Налог на прибыль (ФБ)	01.10.2007	38 914,39
Налог на прибыль (БС)	01.10.2007	109 383,73
ЕСН (ФБ)	01.10.2007	150384,63
ЕСН (ФСС)	01.10.2007	27751,69
ЕСН (ФФОМС)	01.10.2007	3099,88
ЕСН (ТФОМС)	01.10.2007	21662,62
НДФЛ в т.ч. по состоящим в штате (частично):	01.10.2007	17 934, 89 руб.
Несостоящим в штате:		4431,98 руб.
Задолженность:		202,70 руб.
		13 300,21 руб.
	Итого	7732258,90 руб.

П. 1.3.1. Уплатить недоимку:

Наименование налога (сбора)	Сумма, рублей
НДС январь 2004	593 372 руб.
февраль 2004	560 712 руб.
март 2004	666 895 руб.
апрель 2004	660 703 руб.
май 2004	780 157 руб.-
июнь 2004	765 309 руб.
июль 2004	924 352 руб.
август 2004	832 595 руб.
сентябрь 2004	749 348 руб.
октябрь 2004	796 697 руб.
ноябрь 2004	761 936 руб.
декабрь 2004	882 824 руб.
январь 2005	717 782 руб.
февраль 2005	686 159 руб.
март 2005	940149 руб.
апрель 2005	1003644 руб.
май 2005	1091977 руб.
июнь 2005	1107042 руб.
июль 2005	1170204 руб.
август 2005	1069280 руб.
сентябрь 2005	926102 руб.
ноябрь 2005	890277 руб.
декабрь 2005	1381466 руб.
прибыль 2004 (ФБ)	23714 руб.
прибыль 2004 (МБ)	9486 руб.
прибыль 2004 (БС)	80629 руб.
прибыль 2005 (ФБ)	172161 руб.
прибыль 2005 (БС)	463512 руб.
ЕСН 2004 (ФБ)	295829 руб.
ЕСН 2004 (ФСС)	42261,28 руб.
ЕСН 2004 (ФФОМС)	2113,08 руб.
ЕСН 2004 (ТФОМС)	35922,07 руб.
ЕСН 2005 (ФБ)	52028,44 руб.
ЕСН 2005 (ФСС)	27748,50 руб.
ЕСН 2005 (ФФОМС)	6937,13 руб.
ЕСН 2005 (ТФОМС)	17342,81 руб.
НДФЛ	68551 руб.
Итого:	21257217,31 руб.

Пункт 3.2. Уплатить штрафы, указанные в пункте 1 настоящего решения;

Пункт 3.3. Уплатить пени, указанные в пункте 2 настоящего решения.

Пункт 4. Внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и

налогового учета.

Пункт 5 в части удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на

доходы физических лиц в сумме 11153 руб.

Пункт 5.1. Уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в

завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 1 465 866 рублей, в

том числе:

за октябрь 2005 года - 1 106 545 рублей;

за ноябрь 2005 года - 123 337 рублей;

за декабрь 2005 года - 235 984 рублей Пунктом 5.2. представить уточненные налоговые

декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности

Пункт 5.3.

- произвести перерасчет налоговой базы и суммы налога на доходы физических лиц;

удержать доначисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 НК РФ.

- при невозможности удержания налога (например, при отсутствии трудовых или гражданско-правовых отношений с физическим лицом, в отношении которого сделаны доначисления налога), налоговому агенту предлагается в месячный срок после вынесения Решения о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налоговой правонарушения (далее - Решение) представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме N 2-НДФЛ;

- перечислить в бюджетную систему Российской Федерации удержанную из доходов налогоплательщика доначисленную сумму налога на доходы физических лиц отдельным платежным поручением в сроки, указанные в пункте 6 статьи 226 НК РФ;

- в месячный срок после вступления в силу Решения представить в налоговый орган уточненные сведения по форме N 2-НДФЛ на физических лиц, которым по результатам налоговой проверки был произведен перерасчет налоговой базы и суммы налога за те налоговые периоды, за которые сведения о доходах уже были представлены в налоговый орган налоговым агентом.

2. Признать незаконным начисление следующих налогов и сборов:

1. НДС январь 2004 г в размере 593372 руб.;

2. НДС февраль 2004 г. в размере 560712 руб.;

3. НДС март 2004 г. в размере 666895 руб.;

4. НДС апрель 2004 г. в размере 660703 руб.;

5. НДС май 2004 г 780 157 руб.;

6. НДС июнь 2004 г в размере 765309 руб.;

7. НДС июль 2004 г в размере 924352 руб.;

8. НДС август 2004 год в размере 832595 руб.;

9. НДС сентябрь 2004 г в размере 749348 руб.;

10. НДС октябрь 2004 год в размере 796697 руб.;

11. НДС ноябрь 2004 г 761936 руб.;

12. НДС декабрь 2004 г в размере 882824 руб.;

13. НДС январь 2005 года в размере 717782 руб.;

14. НДС февраль 2005 г в размере 686159 руб.;

15. НДС март 2005 г в размере 940149 руб.;

16. НДС апрель 2005 г. в размере 1003644 руб.;

17. НДС май 2005 года в размере 1091977 руб.;

18. НДС июнь 2005 года в размере 1107042 руб.;

19. НДС июль 2005 года в размере 1170204 руб.;

20. НДС август 2005 года в размере 1069280 руб.;

21. НДС сентябрь 2005 года в размере 926102 руб.;

22. НДС ноябрь 2005 года в размере 890175 руб.;

23. НДС декабрь 2005 г. в размере 1381466 руб.;

24. налог на прибыль (ФБ) 2004 г. в размере 23714 руб.;

25. налог на прибыль (МБ) 2004 г. в размере 9486 руб.;

26. налог на прибыль (БС) 2004 г. в размере 80629 руб.;

27. налог на прибыль (ФБ) 2005 г. в размере 172161 руб.;

28. налог на прибыль (БС) 2005 г. в размере 463512 руб.;

29. ЕСН 2004 г (ФБ) в размере 295829 руб.;

30. ЕСН 2004 (ФСС) в размере 42261 руб. 28 коп.;

31. ЕСН 2004 (ФФОМС) в размере 2113 руб. 08 коп;

32. ЕСН 2004 г (ТФОМС) в размере 35922 руб. 07 коп.;

33. ЕСН 2005 г (ФБ) 52028 руб. 44 коп.;

34. ЕСН 2005 г (ФСС) в размере 27748 руб. 50 коп.;

35. ECH 2005 (ФФОМС) 6937 руб. 13 коп.;

36. ECH 2005 (ТФОМС) в размере 17342 руб. 81 коп;

37. НДФЛ (неперечисление) в размере 68551 руб.

38. частично НДФЛ 11153 руб., в том числе: состоящие в штате 8659 руб., не состоящие в штате 2494 руб.

Определением суда от 04 марта 2008 г. на основании ст.48 Арбитражного процессуального кодекса РФ произведена замена Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 1 по Иркутской области.

Определением суда от 04 марта 2008 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Закрытое акционерное общество "Магазин "Сибирь".

Суд первой инстанции решением от 05 мая 2008 года заявленные требования удовлетворил: признал незаконным решение в оспариваемой части.

Принимая указанное решение, суд с учетом имеющихся в материалах дела доказательств исходил из допущения налоговым органом существенных нарушений в процедуре принятия оспариваемого решения, выразившихся в неизвещении общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. Инспекция полагает неверным вывод суда о нарушении налоговым органом прав общества. Так, налоговым органом были предприняты меры по извещению общества о рассмотрении материалов налогового контроля после проведения мероприятий дополнительного налогового контроля, вне зависимости от того, что НК РФ не регулирует процедуру рассмотрения материалов дополнительного налогового контроля и не предусматривает обязанность извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов, полученных после проведения дополнительных мероприятий. По утверждению заявителя жалобы, общество не было лишено возможности представить дополнительные документы, обосновывающие правомерность применения ЕНВД, при подаче апелляционной жалобы в вышестоящий орган, а также при обращении с заявлением в арбитражный суд; соответственно, своевременное непредставление данных документов не явилось следствием неизвещения общества о рассмотрении материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий. Также инспекция указывает, что мероприятия дополнительного контроля не повлияли на результаты налоговой проверки, следовательно, непредоставление налогоплательщику возможности участвовать в рассмотрении материалов проверки после дополнительных мероприятий налогового контроля не является нарушением прав налогоплательщика; на верность выводов налогового органа о необоснованности применения налогоплательщиком ЕНВД, на правомерность доначисления налогов по общей системе налогообложения, и просит отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

В заседании апелляционного суда представители инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы.

Заявитель доводы апелляционной жалобы оспорил по мотивам, изложенным в отзыве, просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представил апелляционному суду определение Арбитражного суда Иркутской области от 15 июля 2008 года по настоящему делу об исправлении допущенных опечаток.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о месте и времени проведения судебного заседания, представителя для участия в судебном заседании не направило, представило отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому полагает решение суда законным, апелляционную жалобу инспекции - необоснованной.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что Межрайонной ИФНС России N 1 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу была проведена выездная налоговая проверка ООО "Адель" по вопросам правильности исчисления, уплаты и перечисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого социального налога за период с 01.01.2004 года по 31.12.2005 года, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 года по 01.01.2007 года, по результатам которой установлено следующее.

ООО "Адель" является арендатором нежилого помещения по адресу: Иркутская область, г. Шелехов, квартал 6, д.30, по договору аренды от 22.07.2003г. N 22/07-2003 (арендодатель - ЗАО "Магазин "Сибирь"). Срок действия договора аренды определен п. 1.3: с 01.08.2003г. по 01.08.2012г. Площадь торгового зала арендуемого нежилого помещения составляет 217,8 кв. м., что подтверждается паспортом БТИ, актом сдачи-приемки помещения к договору от 22.07.2003г. и поэтажным планом помещения, в связи с чем инспекцией сделан вывод о том, что общество, являясь плательщиком налогов по общей системе налогообложения, не вправе применять режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В ходе выездной проверки обществом было представлено дополнительное соглашение с ЗАО "Магазин Сибирь" от 23.07.2003 года к договору от 22.07.2003 года N 222/07-2003, согласно которому изменены:

- пункт 1.1 договора, в соответствии с которым арендодатель сдает, а арендатор принимает в аренду нежилые помещения, расположенные в подвале, а также на первом этаже кирпичного здания по адресу: 666030, Иркутская область, г. Шелехов, квартал 6, дом 30, для использования в целях организации своей уставной деятельности, исключительно для обслуживания которого арендатор имеет право разместить в помещениях административные, торговые и складские помещёния.

- пункт 1.3 договора, в соответствии с которым площадь помещения на первом этаже составляет 277,96 кв. м., в том числе торговой - 135 кв.м., складской - 75, 46 кв. м., подсобной 13,7 кв.м., из которой коридор 9,2 кв. м., тамбур 1,5 кв.м., сан узел 0,8 кв.м., из которой помещение N 5 -12.6 кв.м., помещение N 6 -6 кв.м., помещение N 10 -20,1 кв.м., помещение N 11 -15,1 кв.м., в подвале -195,1 кв.м. под складское помещение.

Пунктом 1.5 договора установлено, что помещения сдаются в аренду сроком на 11 месяцев с 22.07.2003 года по 22.06.2004 года.

Договор был зарегистрирован в учреждении юстиции 03.09.2003г. за N 38-01/22-1/2003-373.

Данные дополнительного соглашения, устанавливающего площадь торгового зала в размере 135 кв.м., и площадь склада в размере 75,46 кв.м., не учтены инспекцией в связи с отсутствием государственной регистрации указанных соглашений. Инспекция полагает, что эти соглашения не обосновывают наличие у налогоплательщика права на применение ЕНВД. При проведении сравнительного анализа договора аренды и дополнительного соглашения инспекцией установлено расхождение общей площади на 7,34 кв.м. по сравнению с прошедшим государственную регистрацию договором аренды, за счет расхождения площади торгового зала в сторону уменьшения на 82,8 кв.м. и помещения склада в сторону увеличения на 75,46 кв.м. Уменьшение площади должно быть зарегистрировано и оформлено техническим паспортом.

Общество, не согласившись с выводами акта выездной налоговой проверки, заявило соответствующие возражения. Правомерность применения системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД общество обосновало следующим. Дополнительное соглашение от 23.07.2003г. не подлежало государственной регистрации в связи с тем, что это соглашение подписывалось к краткосрочному договору аренды от 22.07.2003г. (срок действия с 22.07.2003г. по 22.07.2004г.), заключенному одновременно с долгосрочным; часть помещения торгового зала в размере 75,46 кв.м. использовалась под склад на основании письменного согласия ЗАО "Магазин "Сибирь" от 24.07.2003г., соответственно, в торговом зале была установлена временная перегородка, разграничивающая торговый зал и площадь, используемую под торговое помещение. Установка временной съемной перегородки из брезента, по мнению общества, не является перепланировкой и реконструкцией объекта, не изменяет технических и качественных характеристик объекта и поэтому не требует внеплановой инвентаризации. Общество полагает недоказанным налоговым органом отсутствие в проверяемом периоде (2004-2005г.г.) спорной перегородки, а также того, что перегородка могла быть передвинута, в связи с чем имелись другие физические показатели площади. Кроме того, налогоплательщиком был представлен акт обследования 1 этажа здания магазина "Сибирь" по адресу: г. Шелехов, квартал 6, д.30, от 08.08.2006г., составленный ФГУ "Российский государственный центр инвентаризации и учета объектов недвижимости", подтверждающий возведение временной сборной перегородки, отделяющей складские помещения от торгового зала. В п.3 указанного акта указана площадь торгового зала в размере 135,5 кв.м., склада - 82,6 кв.м.

31.08.2007г. инспекцией принято решение N 02-08-72 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля с целью установления вычетов по НДС, ранее не заявленных налогоплательщиком, а также с целью исследования документов, представленных ООО "Адель" с возражениями, путем истребования документов в соответствии со ст. ст. 93, 93.1 НК РФ, проведения экспертизы документов, подтверждающих право на налогоплательщика на применение системы налогообложения в виде ЕНВД.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля налоговой инспекцией направлены поручения об истребовании документов в адрес контрагентов ООО "Адель", запрос в МВД России Главное управление Внутренних дел по Иркутской области Управление по налоговым преступлениям Иркутский межрайонный отдел.

В соответствие с п. п. 13 п. 31 ст. 90 НК РФ с целью выяснения вопроса об установке временной перегородки в помещении торгового зала в качестве свидетелей были допрошены работники ООО "Адель" Максименко Е.В. и Бобовская С.А., указавшие на отсутствие перегородки в спорном помещении в 2004-2005г.г.

Экспертиза документов, представленных налогоплательщиком с целью подтверждения права на применение системы налогообложения в виде ЕНВД, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией не проводилась, поскольку согласно ответу экспертных учреждений г. Новосибирска и г. Омска заключение экспертизы будет иметь мало вероятностный или отрицательный ответ о дате составления документов, поскольку после предполагаемой даты составления документов (в 2007 году) прошло более года.

Налоговым органом сделан вывод о неправомерном применении обществом режима налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход, что послужило основанием для начисления обществу налогов, пеней, штрафов, вытекающих из необходимости уплаты налогов по общей системе налогообложения: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога. Кроме того, инспекцией установлено ненадлежащее исполнение обществом обязанностей налогового агента в части удержания и перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за своих работников.

Оспариваемым решением общество привлечено к налоговой ответственности, налогоплательщику предложено уплатить недоимку, штрафы и пени по НДС, ЕСН, НДФЛ. Изложенные в возражениях доводы общества инспекцией отклонены.

Оспариваемое решение обжаловано обществом в Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области и УОБАО, которое решением от 21 декабря 2007 г. по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества изменило решение инспекции в части начисления пени в размере 1077,93 руб. и привлечения к ответственности за неудержание и неперечисление НДФЛ в размере 2494 руб.

Общество, не согласившись с принятыми налоговыми органами актами, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения инспекции в редакции решения УФНС.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из допущения налоговым органом существенных нарушений в процедуре принятия оспариваемого решения, выразившихся в неизвещении общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Ходатайства налогового органа о фальсификации документов и о проведении экспертизы давности составления документов судом первой инстанции отклонены. Суд первой инстанции также указал, что инспекцией не исследованы имеющиеся у общества нотариально заверенные показания работников магазина Кислициной Н.В. и Елисеевой Т.Я. о том, что в спорный период в помещении магазина имелась временная перегородка, отделявшая торговый зал от складского помещения, не устранены противоречия в свидетельских показаниях. Суд пришел к выводу о том, что налоговым органом обществу не была предоставлена возможность представления дополнительных доказательств, которые могли бы подтвердить правомерность доводов налогоплательщика в части ЕНВД вследствие неуведомления общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом допмероприятий налогового контроля.

Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения, исходя из следующего.

Вывод суда первой инстанции о допущении налоговым органом существенных нарушений в процедуре принятия оспариваемого решения, выразившихся в неизвещении общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, является правильным, основанным на требованиях НК РФ с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ.

Согласно п.14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе необеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и необеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из материалов дела следует, что при вынесении оспариваемого решения налогоплательщику указанная возможность предоставлена не была, поскольку после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля общество не было уведомлено об их результатах, не ознакомлено с дополнительными документами, не извещено о рассмотрении материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий, вследствие чего не могло представить налоговому органу свои возражения и дополнительные доказательства.

Доводы инспекции о том, что налоговым органом были предприняты меры по извещению общества о рассмотрении материалов налогового контроля после проведения мероприятий дополнительного налогового контроля, проверены судом первой инстанции и правомерно отклонены с учетом имеющихся в деле доказательств и пояснений инспекции о том, что уведомление, направленное 12.09.2007 года, получено обществом 10.10.2007 года, а второе уведомление, направленное 15.09.2007 года, возвращено в инспекцию 17.10.2007 года за истечением срока хранения, в то время как оспариваемое решение вынесено 01.10.2007 года. Таким образом, на дату принятия решения налоговый орган не располагал доказательствами надлежащего уведомления налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля.

Довод инспекции о том, что НК РФ не регулирует процедуру рассмотрения материалов дополнительного налогового контроля и не предусматривает обязанность извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов, полученных после проведения дополнительных мероприятий, а также о том, что мероприятия дополнительного контроля не повлияли на результаты налоговой проверки, следовательно, непредоставление налогоплательщику возможности участвовать в рассмотрении материалов проверки после дополнительных мероприятий налогового контроля не является нарушением прав налогоплательщика, апелляционным судом рассмотрен.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 года N 267-О взаимосвязанные положения частей третьей и четвертой статьи 88 и пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предполагают, что налоговый орган, проводящий камеральную налоговую проверку, при обнаружении налоговых правонарушений обязан требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, и уведомлять его о дате и месте рассмотрения материалов проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

В спорной ситуации рассмотрение материалов проверки происходило в два этапа, до и после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Извещение налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки (акта проверки и возражений налогоплательщика) до принятия решения о проведении допмероприятий не исключает необходимости его извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом допмероприятий, поскольку рассмотрение материалов проверки в соответствии с п.7 ст.101 НК РФ заканчивается вынесением одного из решений: о привлечении к ответственности либо об отказе в привлечении к ответственности, следовательно, принятие решения о проведении допмероприятий не означает рассмотрения материалов проверки по существу. В результате проведения допмероприятий у налогового органа появились дополнительные доказательства совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, с которыми он не ознакомлен, хотя вправе знать их содержание. Таким образом, поскольку о рассмотрении материалов проверки по существу с учетом допмероприятий, которое состоялось 01.10.2007 года, общество не было уведомлено, вследствие чего не имело возможности ознакомиться с дополнительными доказательствам налоговой инспекции, а также представить налоговому органу документы, представленные суду первой инстанции (показания работников магазина Кислициной Н.В., Елисеевой Т.Я., заявление арендатора и арендодателя о внесении изменений в технический паспорт с целью отражения временной перегородки, акт обследования ФГУП "Ростехинвентаризация" от 08.08.2006 года), суд первой инстанции правомерно признал установленную НК РФ процедуру принятия решения существенно нарушенной.

Данный вывод является достаточным для удовлетворения заявленных требований, соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в определении от 28 февраля 2008 года N 17016/07.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 мая 2008 года по делу N А19-1755/08-44, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 мая 2008 года по делу N А19-1755/08-44 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Э.П. Доржиев Е.В. Желтоухов