Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2008 г. N 04АП-1147/08

г. Чита

Дело N А78-6344/2007-С3-8/321

"10" июня 2008 г.

04АП-1147/2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 5 июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2008 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Е. В. Желтоухова, Э. П. Доржиева,

при ведении протокола судебного заседания судьей Рыловым Д. Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю на не вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда Читинской области от 29 февраля 2008 года по делу N А78-6344/2007-С3-8/321 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Энергострой" к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу о признании недействительным Решения N 12-42/69 от 18.10.2007 г.

(суд первой инстанции судья Сизикова С. М.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: Балданова Д. Б. - представитель по доверенности N 04-05/3388 от 05.05.2008 г.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Энергострой" (далее ООО "Энергострой") обратилось в Арбитражный суд Читинской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу (далее налоговый орган) о признании недействительным решения от 18.10.2007 года N 12-42/69.

Решением Арбитражного суда Читинской области от 29.02.2008 года, заявленные требования удовлетворены частично.

Решение налогового органа признано недействительным в части дополнительного начисления единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения в размере 547 508 рублей, налога на прибыль в размере 323 462,6 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 660 180 рублей, пени за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения в размере 168 815,05 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 66 974,87 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 152 846,85 рублей, привлечения к налоговой ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа за неполную уплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения в размере 109 501,6 рублей, за неполную уплату налога на прибыль в размере 64 692,51 рублей, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 132 036 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований судом первой инстанции отказано.

Налоговый орган, не согласившись с вынесенным решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд отменить решение Арбитражного суда Читинской области от 29 февраля 2008 года в части удовлетворения заявленных требований ООО "Энергострой".

Как следует из апелляционной жалобы, суд при вынесении решения не учел доказательства получения ООО "Энергострой" необоснованной налоговой выгоды по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, а доказательства, представленные налоговым органом не были всесторонне, полно и объективно исследованы и оценены.

ООО "Энергострой" в отзыве на апелляционную жалобу в полном объеме согласно с вынесенным решением и просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Заявитель в судебное заседание не явился, заявив ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии его представителя. В соответствии с п. 2 ст. 200, п. 3 ст. 205, п. 2 ст. 210, п. 2 ст. 215 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Судом апелляционной инстанции, в соответствии со ст. 48 АПК РФ произведена замена заинтересованного лица на правопреемника - Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы N 1 по Забайкальскому краю.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив материалы дела, дополнительно представленные материалы, выслушав доводы представителя налогового органа, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении ООО "Энергострой" была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 16 июня 2003 года по 31 декабря 2005 года.

Нарушения, выявленные в ходе проведения проверки, были отражены в акте от 05.06.2007 г. N 12-40/43. В пункте 3.1. акта проверки налоговый орган отразил, что установлена неуплата единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 570 008 рублей, налога на прибыль в сумме 323 462,60 рублей.

Налогоплательщиком на акт выездной налоговой проверки были представлены возражения, по результатам рассмотрения которых, налоговым органом было принято решение от 14 сентября 2007 года о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении определен перечень мероприятий, которые необходимо было провести до 15 октября 2007 года.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника налоговой инспекции было принято решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности от 18 октября 2007 года N 12-42/69.

Указанным решением заявителю произведено начисление единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 570 008 рублей, налога на прибыль в сумме 323 462,60 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 660 180 рублей. На соответствующие суммы налогов произведено начисление пени:

- за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения в размере 176 977,41 рублей;

- за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 66 974,87 рублей;

- за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 152 846,85 рублей.

Кроме того, ООО "Энергострой" указанным решением было привлечено к налоговой ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа за неполную уплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения в размере 114 001,60 рублей, за неполную уплату налога на прибыль в размере 64 692,51 рублей, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 132 036 рублей.

Суд первой инстанции частично удовлетворяя требования заявителя исходил из того, что в 2004, 2005 годах ООО "Энергострой" правомерно включило в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения и по налогу на прибыль, затраты по ООО "Монтажстройналадка" в сумме 1 219 035 рублей, Некоммерческому партнёрству "Стройпартнёр" в сумме 2 793 830 рублей, Забайкальскому некоммерческому партнёрству "Информационно-аналитический центр технологий и новаций" в сумме 1 347 763 рублей.

Кроме того, суд признал недействительным решение в части начисления налога на добавленную стоимость в связи с тем, что в акте выездной налоговой проверки не было отражено начисление указанного налога, в решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля также не было указано о необходимости проверить правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, что нарушает права заявителя.

Как было установлено судом первой инстанции, основным видом деятельности заявителя является производство общестроительных работ по возведению зданий. В 2004 году и 9 месяцев 2005 года заявитель находился на упрощенной системе налогообложения, с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 346.16 Налогового кодекса РФ при определении объекта налогообложения в случае, когда в качестве объекта налогообложения используется показатель доходы, уменьшенные на величину расходов, налогоплательщики уменьшают полученные доходы на материальные расходы, которые согласно пункту 2 статьи 346.16 Кодекса принимаются применительно к порядку, предусмотренному для исчисления налога на прибыль организаций статьей 252 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В 2004 году ООО "Энергострой" включило расходы, уменьшающие налоговую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения по ООО "Монтажстройналадка" в сумме 1 219 035 рублей, по НП "Стройпартнер" сумму в размере 1 417 820 рублей.

За 9 месяцев 2005 года в расходы по УСН включены затраты по НП "Стройпартнер" в сумме 1 266 010 рублей.

В четвертом квартале 2005 года ООО "Энергострой" утратило право на применение упрощенной системы налогообложения в связи с превышением предельного размера выручки от реализации товаров и перешло на уплату налогов по общей системе налогообложения. В четвертом квартале 2005 года Общество обязано было уплачивать налог на прибыль.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаётся прибыль, полученная налогоплательщиком.

Согласно пункту 1 статьи 248 Кодекса к доходам в целях главы 25 относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

В целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В ходе проведения проверки налоговый орган установил, что заявитель неправомерно включил в состав расходов перечисление денежных средств в сумме 110 000 рублей по НП "Стройпартнер", 1 237 763 рублей по Забайкальскому некоммерческому партнёрству "Информационно-аналитический центр технологий и новаций". В результате произошло занижение налоговой базы по налогу на прибыль.

В 2004 году ООО "Энергострой" заключило договоры строительного подряда:

- 20.08.2004 года N 39-б/2004 с Забайкальским государственным Педагогическим университетом на отделку помещений первого и цокольного этажа объекта "Комплекс общежитий в 101 квартале г. Читы";

- 03.09.2004 года N 43-б/2004 с Забайкальским государственным Педагогическим университетом на строительство и капитальный ремонт общежитий и учебных корпусов ЗабГПУ в г. Чите;

- 29.03.2004 г. N 4/2004 с Читинским Государственным Университетом на выполнение капитального ремонта теплотрассы протяженностью 303 м.

В 2005 году заявителем были заключены договоры строительного подряда по следующим объектам:

- 15.08.2005 г. N 60 с Читинским Государственным Университетом по проведению капитального ремонта наружного водопровода протяженностью 373 м на территории ЧитГУ;

- 23.05.2005 г. N 37п-2005 с Забайкальским государственным педагогическим университетом на строительство и капитальный ремонт учебных корпусов ЗабГПУ в г. Чите;

- 10.01.2005 г. N 2/2005 с ЗАО "Промышленно-гражданское строительство" на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по возведению жилого комплекса по ул. Амурская-Красноярская в г. Чите;

- 01.06.2005 г. с ООО "Артель Восточная" на укладку асфальтового покрытия на территории базы "Чита";

- государственный контракт от 14.03.2005 г. N 001-СП2001 с ГУП Агинского Бурятского автономного округа "Управление капитального строительства" на строительство дома спорта в с. Дульдурга, средней школы в с. Чиндалей.

В связи с необходимостью выполнения обязательств по указанным договорам были заключены договоры субподряда с ООО "Монтажстройналадка" от 05.06.2004 г. N 15а-2004, от 21.08.2004 г. N 39д-2004, от 06.09.2004 г. N 16а-2004, с НП "Стройпартнер" от 06.09.2004 г. N 19-2004, от 06.01.2005 г. N 17д-2005, от 07.02.2005 г. N 10С-2005, с Забайкальским некоммерческим партнёрством "Информационно-аналитический центр технологий и новаций" от 09.05.2005 г. N 49и/2005, от 12.10.2005 г. N 51и/2005.

В ходе рассмотрения дела налоговый орган не оспаривает, что ООО "Энергостой" получило доход от выполнения обязательств по договорам подряда, однако указывает на то, что сделки заключенные с ООО "Монтажстройналадка", НП "Стройпартнер", Забайкальским некоммерческим партнёрством "Информационно-аналитический центр технологий и новаций" являются фиктивными.

В обоснование своих доводов налоговый орган ссылается на то, что ООО "Монтажстройналадка" на момент проведения встречной проверки отсутствует по юридическому адресу, имеет номинальный уставный капитал - 10 000 рублей, налоговую и бухгалтерскую отчетность представляет с нулевыми показателями. Также налоговый орган ссылается на протокол допроса Шафирова Д.А. от 19.06.2006 г. в обоснование того, что ООО "Монтажстройналадка" фактически деятельность не осуществляло.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны доказывать обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта и его соответствие закону и иному нормативному правовому акту.

Согласно частям 1 и 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд также оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности.

Суд первой инстанции, оценивая доказательства, представленные налоговым органом в обоснование своих доводов пришел к выводам, что в совокупности данные доказательства не подтверждают что ООО "Энергострой" знало обо всех обстоятельствах осуществления деятельности контрагентов и оно не может нести ответственность за действия иных лиц.

Из материалов дела следует, что ООО "Монтажстройналадка" было зарегистрировано в качестве юридического лица в соответствии с действующим законодательством. Уставный капитал сформирован в размере 10 000 рублей и соответствует требованиям статьи 14 Федерального закона РФ от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". С момента создания общество обязано самостоятельно осуществлять свои права и обязанности, предусмотренные действующим законодательством, в том числе представлять отчетность в налоговые органы, уплачивать налоги и сборы и т.п.

Из протокола допроса Шафирова Д.А. от 19.06.2006 г. следует, что он самостоятельно выполнил все действия по регистрации юридического лица, являлся его директором. Он указал, что общество было создано с целью получения прибыли и осуществляло деятельность по реализации ГСМ, выполнение отделочных и строительных работ. Для выполнения работ он дополнительно привлекал работников.

Рассмотрев указанный протокол допроса, суд считает, что из него не следует, что все сделки, заключенные между ООО "Монтажстройналадка" и ООО "Энергострой" являются фиктивными и что ООО "Монтажстройналадка" не выполняло работ по договорам субподряда.

То обстоятельство, что на момент проведения встречной проверки ООО "Монтажстройналадка" отсутствует по юридическому адресу, не свидетельствует об обстоятельствах нахождения общества по юридическому адресу в 2004 году. В случае, если представление нулевой отчетности не соответствует налоговым обязательствам общества, это является основанием для предъявления требований об устранении нарушений именно к этому обществу, а не к лицам, которые перечисляли денежные средства за выполненные работы этому обществу.

В отношении НП "Стройпартнер" налоговый орган ссылается на то, что организация по юридическому адресу отсутствует, имущество в собственности не имеет, не имеет уставный капитал. Отчетность представляло с нулевыми показателями. Руководитель Аббясов О.Р. умер 05.06.2006 г., по показаниям соседей следует, что он злоупотреблял спиртными напитками. В основном налоговый орган ссылается на материалы, полученные из уголовного дела, в том числе заключение эксперта N 2599, протокол осмотра места происшествия от 31 марта 2006 г.

Рассмотрев доказательства, представленные налоговым органом суд считает, что в совокупности данные документы не свидетельствуют о необоснованном получении налоговой выгоды ООО "Энергострой".

Некоммерческое партнерство "Стройпартнер" является некоммерческой организацией и не имеет уставный капитал, так как Федеральным законом РФ от 2 января 1996 года N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" не предусмотрена обязанность по формированию уставного капитала. Партнерство зарегистрировано в качестве юридического лица в установленном порядке, внесено в единый государственный реестр юридических лиц. Отсутствие имущества в собственности, представление отчетности с нулевыми показателями не может свидетельствовать о том, осуществляло партнерство деятельность или нет. Отсутствие по юридическому адресу в 2006 году, не свидетельствует о деятельности партнерства в 2004 и 2005 г. Из протокола осмотра места происшествия от 31.03.2006 г. и иных документов не следует, что на документах ООО "Энергострой" стоит именно печать, изъятая в ходе осмотра. Иного налоговый орган в ходе рассмотрения уголовного дела не представил. Кроме того, следствие так и не установило каким образом документы, изъятые в ходе осмотра места происшествия, попали туда и не установили лицо ответственное за данные действия.

Заключение эксперта N 2599, на которое ссылается налоговый орган также не свидетельствует о том, что ООО "Энергострой" и НП "Стройпартнер" не заключали договоры субподряда и заявитель не нес расходы по оплате за выполненные работы.

По Забайкальскому некоммерческому партнёрству "Информационно-аналитический центр технологий и новаций" налоговый орган указывает на аналогичные обстоятельства. Данная организация также является некоммерческой организацией, зарегистрирована в установленном порядке и внесена в государственный реестр юридических лиц. Все обстоятельства, указанные налоговым органом в совокупности не свидетельствуют о том, что ООО "Энергострой" не несло расходы по оплате субподрядных работ.

Из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности достоверны.

В соответствии с пунктом 10 названного Постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки и при рассмотрении дела в суде не представлены доказательства в достаточном объеме, свидетельствующие о том, что ООО "Энергострой" действовало без должной осмотрительности.

Суд первой инстанции установил, что заявителем в обоснование произведенных расходов представлены первичные документы, оформленные в соответствии с требованиям статьи 9 Федерального Закона РФ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и в полном объеме подтверждают правомерность включения расходов, уменьшающих налоговую базу.

Суд в полном объеме дал оценку обстоятельствам произведения оплаты в соответствии с действующим законодательством. Первичные документы, платежные поручения подтверждают, что ООО "Энергострой" понесло расходы и обоснованно уменьшило налоговую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения и по налогу на прибыль.

Рассмотрев все доводы апелляционной жалобы суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Решение от 18.10.2007 г. N 12-41/69 также было признано судом недействительным в части начисления налога на добавленную стоимость за четвертый квартал 2005 года в сумме 660 180 рублей.

Суд при вынесении решения установил, что в нарушение требований статей 100,101 Налогового кодекса РФ налоговый орган внес в решение данные о начислении налога на добавленную стоимость за четвертый квартал 2005 год, так как в акте выездной налоговой проверки не отражались данные о начислении указанного налога, не отражено, что в отношении налога на добавленную стоимость были выявлены нарушения. В решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 14.09.2007 года N 4 налоговый орган также не отразил необходимость проверить обоснованность применения вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Налоговый орган указывает на то, что включение в решение о привлечении к налоговой ответственности дополнительных начислений по налогу на добавленную стоимость не противоречит действующему законодательству, права ООО "Энергострой" не были нарушены, так как при рассмотрении возражений было предложено представить документы, подтверждающие правомерность применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, на что представитель ответил отказом.

Рассмотрев основания начисления налога на добавленную стоимость, суд считает, что Арбитражный суд Читинской области в решении правильно оценил обстоятельства начисления налога на добавленную стоимость за четвертый квартал 2005 года.

Согласно пункту 1 статьи 100 НК РФ, по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ, в акте налоговой проверки, в том числе, указывается документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Акт выездной налоговой проверки ООО "Энергострой" N 12-40/43 от 05.06.2007 года содержит лишь указание на факты нарушений налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах в отношении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения, за 2004-2005 года и в отношении налога на прибыль организаций за 4 квартал 2005 года, и не содержит указания на документально подтвержденные факты совершения Обществом нарушений законодательства о налогах и сборах по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2005 года.

Кроме того, в соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Таким образом, в нарушение пункта 8 статьи 101 НК РФ, налоговый орган в решении N 12-42/69 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.10.2007 года указал на факт совершения Обществом неуплаты НДС за 4 квартал 2005 года, и обстоятельства этого правонарушения, в отсутствие фиксации таковых в акте выездной налоговой проверки N 12-40/43 от 05.06.2007 года.

Требование Налогового кодекса РФ об указании в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, т.е. так как они указаны в акте выездной налоговой проверки, свидетельствует о том, что основным доказательством совершённого налогоплательщиком налогового правонарушения является акт налоговой проверки, в котором изложены документально подтверждённые факты совершения налоговых правонарушений. В отсутствие фиксации в акте налоговой проверки документально подтвержденных фактов наличия налоговых правонарушений, данные факты не могут быть установлены в решении о привлечении к налоговой ответственности.

Согласно пункту 6 статьи 101 Кодекса в случае необходимости получения дополнительных доказательств, для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 14.09.2007 г. отражены дополнительные мероприятия, такие как истребование документов у ООО "Энергострой", направление запросов в правоохранительные органы, получение объяснений и проведение допросов для подтверждения факта налоговых правонарушений. Указания о необходимости провести какие-либо мероприятия в отношении налога на добавленную стоимость решение не содержит.

В соответствии с пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ определено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

С обстоятельствами начисления налога на основании проведенных дополнительных мероприятий налогоплательщик ознакомлен не был, следовательно, лишен был права на представление возражений.

Данная позиция подтверждается Определением Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 года N 267-О, в пункте 2.3 которого указано, что обнаружение и выявление налогового правонарушения, как следует из статей 31, 82-101 Налогового кодекса Российской Федерации, происходит в рамках налогового контроля и фиксируется при оформлении результатов налоговых проверок - выездных и камеральных.

При выездной налоговой проверке итоговым актом налогового контроля и одновременно правоприменительным актом, которым возбуждается преследование за совершение налогового правонарушения, т.е. начинается процесс привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, выступает акт проверки, который вручается проверяемому лицу и на который проверяемое лицо может представить свои возражения.

В связи с тем, что ООО "Энергострой" не было ознакомлено с основаниями начисления налога на добавленную стоимость ни при получении акта выездной налоговой проверки, ни после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, начисление налога не было отражено в акте выездной налоговой проверки, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение от 18 октября 2007 года в части начисления налога на добавленную стоимость.

На основании всего вышеизложенного, суд апелляционной инстанции признает не состоятельными доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана полная и всесторонняя оценка.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 29.02.2008 года по делу А78-6344/2007-С3-8/321, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Читинской области от 29 февраля 2008 года по делу А78-6344/2007-С3-8/321 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течении 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Э.П. Доржиев Е.В. Желтоухов