Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2009 г. N 04АП-1815/09

г. Чита

Дело N А78-6198/2008

"23" июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Клочковой,

судей: Е.В.Желтоухова, Э.В.Ткаченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Першиной А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу Общества с ограниченной ответственностью "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" на решение Арбитражного суда Читинской области от 14 апреля 2009 года по делу N А78-6198/2008 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" о признании недействительным решения N 33 от 30 октября 2008 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N1 по Забайкальскому краю (суд первой инстанции: Цыцыков Б.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Ордабаев А.Т. - представитель (доверенность от 10.07.2009г.);

Беккожаев Д.К. - представитель (доверенность от 01.03.2009г.);

от заинтересованного лица: Тудупов Д.В. - представитель (доверенность от 20.12.2008г. N 04-05/307); Моритуева Р.В. - представитель (доверенность от 19.01.2009г. N 04-05/307);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" (далее - Общество, ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат") обратился в суд требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения N 33 от 30 октября 2008 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N1 по Забайкальскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) и возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 1150 559 рублей.

Решением Арбитражного суда Читинской области от 14 апреля 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Как следует из судебного акта основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, послужил вывод суда о том, что налоговый орган правомерно привлек Общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, статье 123, пункту 1 статьи 126 и пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ), предложил уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых и единому социальному налогу, начислил соответствующие пени.

Заявитель ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат", не согласившись с решением суда, обжаловал его в суд апелляционной инстанции. В апелляционной жалобе Общество ставит вопрос об отмене решения суда, просит принять новый судебный акт о признании недействительным Решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Забайкальскому краю N 33 от 30 октября 2008 года, указывая на то, что налоговый орган необоснованно при определении рыночной цены сурьмяной руды применил метод цены идентичных товаров. Сделки, использованные налоговым органом, были заключены либо не в сопоставимых условиях, либо не на момент реализации товара по спорным сделкам, а участники договора поставки от 01 июля 2006 года ООО "Старательская артель Степная" и ООО "Забайкальская сурьма" являются взаимозависимыми лицами, отгрузку руды по договору от 01 июля 2006 года ООО "Забайкальская сурьма" не осуществляло, оплату не производило и стороны признают этот договор недействительным. Общество исполняло только договор, в котором была указана меньшая цена, и сделка с которой была одобрена решением учредителя.

Налоговый орган повел проверку с нарушением Налогового кодекса РФ, начал истребовать документы 31.07.2007г, а решение о проведении выездной налоговой проверки принял 14.09.2007г., направил запрос 13.02.2008г. в Казахстан в период приостановления проверки, необоснованно приостанавливал проведение проверки в связи с запросами ИП Петров Б.Ф., ООО "ТЭК Меридиан-Транс", Колхоз им. Кирова, с которыми Общество в проверяемый период не взаимодействовало. Справку об окончании проверки вручил в выходной день, акт проверки был вручен без подписи старшего лейтенанта милиции Цыдыпова Н.С.. Необоснованно судом были приняты во внимание показания бывшего генерального директора Бондаренко Е.В. в части якобы существования разработанной между взаимозависимыми лицами схемы по уклонению от налогообложения. Бондаренко Е.В. был уволен с должности директора решение учредителя за мошеннические действия, ряд налоговых нарушений был допущен в период, когда он был генеральным директором, и его показания являются местью за увольнение и попыткой переложить ответственность с себя на других лиц. Суд первой инстанции нарушил срок рассмотрения дела, которое длилось 5 месяцев.

В судебном заседании представители Общества доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт и полностью удовлетворить заявленные требования.

Представители налогового органа считают доводы жалобы несостоятельными, решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просили оставить апелляционную жалобу ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц 21 июня 2006 года за ОГРН 10680800021404 и состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 1 по Забайкальскому краю.

Решением N 12-17/42 от 14 сентября 2007 года заместитель начальника Инспекции назначил выездную налоговую проверку по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на имущество организаций, единого социального налога, транспортного налога, земельного налога, налога на добычу полезных ископаемых за период с 21.06.2006г. по 31.12.2006г., налога на доходы физических лиц с 21.06.2006г. по 31.08.2007г., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с 1.01.2006г. по 31.12.2006г. Проведение проверки было поручено главным госналогинспекторам Тудуповой Д.В. и Гончаковой М.Д.

По результатам выездной налоговой проверки был составлен акт выездной налоговой проверки N 34 от 05.09.2008г., от получения которого 05 сентября 2008 года представитель Общества отказался, и Общество получило его 12 сентября 2008 года.

В соответствии с пунктами 6 и 8 статьи 89 НК РФ срок проведения налоговой проверки составляет два месяца, указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев, и начинает течь со дня вынесения решения о ее назначении и заканчивается днем составления справки о проведенной проверке.

Предусмотрено право налогового органа приостанавливать проведение выездной налоговой поверки, основаниями для приостановления согласно пункту 9 статьи 89 НК РФ являются: необходимость истребовать документы (информацию) о налогоплательщике от иных лиц (пункт 1 статьи 93.1 НК РФ); необходимость получить информацию от иностранных государственных органов; проведение экспертиз; перевод документов на русский язык. При этом приостановление проведения выездной налоговой проверки по основанию, указанному в подпункте 1 настоящего пункта, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок, на который может быть приостановлена проверка: не более шести месяцев. В случае, если проверка была приостановлена по основанию, указанному в подпункте 2 настоящего пункта, и в течение шести месяцев налоговый орган не смог получить запрашиваемую информацию от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации, срок приостановления указанной проверки может быть увеличен на три месяца.

Материалами дела подтверждается, что выездная налоговая проверка начата 14.09.2007г., и окончена 08.08.2008г., и приостанавливалась в следующие периоды:

- с 08.11.2007г., по 15.11.2007г., (решение о приостановлении от 08.11.2007г., N 12-17/42/1, решение о возобновлении от 16.11.2007г., N 12-17/42/1);

- с 16.11.2007г., по 19.12.2007г., (решение о приостановлении от 16.11.2007г., N 12-17/42/2, решение о возобновлении от 20.12.2007г., N 12-17/42/2);

- с 20.12.2007г., по 23.12.2007г., (решение о приостановлении от 20.12.2007г., N 12-17/42/3, решение о возобновлении от 24.12.2007г., N 12-17/42/3);

- с 26.12.2007г., по 21.02.2008г., (решение о приостановлении от 26.12.2007г., N 12-17/42/4, решение о возобновлении от 22.02.2008г., N 12-17/42/4);

- с 13.02.2008г., по 06.08.2008г., (решение о приостановлении от 13.02.2008г., N 12-17/42/7, решение о возобновлении от 07.08.2008г., N 12-17/42/7).

Шестимесячный срок приостановления проведения выездной налоговой проверки истекал 06.05.2008г., в связи с не получением налоговым органом информации от иностранного государственного органа в рамках международного договора РФ (у компетентного органа Республики Казахстан) до истечения вышеуказанного срока приостановления, срок приостановления выездной налоговой проверки был увеличен на 3 месяца, т.е до 06.08.2008г.

Таким образом, общий срок проведения выездной налоговой проверки с учетом всех приостановлений и возобновлений составил 59 дней (с 14.09.2007г., по 07.11.2007г., - 55 дней, с 24.12.2007г., по 25.12.2007г., - 2 дня, с 07.08.2008г., по 08.08.2008г., - 2 дня) и нарушен не был.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном приостановлении сроков проверки, в том числе в связи с неполучением ответов на запросы от ИП Петров Б.Ф, ООО "ТЭК Меридиан-транс" и Колхоза им.Кирова, суд отклоняет, так как у указанных организаций запрашивалась информация за проверяемый период и по проверяемым вопросам. Возможность истребования выписок по счетам Общества в банках в рамках подготовки к проведению выездной налоговой проверки предусмотрена действующим законодательством, и налоговый орган вправе самостоятельно решать осуществлять запрос по счетам Общества в банке в Казахстане в рамках подготовки к выездной налоговой проверки или в ходе проверки.

Общество не указало и суд апелляционной инстанции не усматривает, каким образом действия налогового органа по приостановлению проведения налоговой проверки, истребованию выписок по счетам в банке в ходе подготовки выездной налоговой проверки, а также вручение справки об окончании налоговой проверки в выходной день, и последующее аннулирование этой справки, нарушили права Общества и привели к принятию налоговым органом неправомерного решения.

В соответствии со статьей 87 НК РФ налоговые проверки проводят налоговые органы, поэтому отсутствие в акте проверки при вручении его заявителю подписи привлеченного на основании Приказа МВД РФ N 76 и Министерства РФ по налогам и сборам N АС-3-06/37 от 22.01.2004г. оперуполномоченного ОНП УВД по Агинскому Бурятскому автономному округу, старшего лейтенанта милиции Цыдыпова Н.С., находившегося в момент окончания проверки в командировке, существенным нарушением процедуры проведения проверки не является, права Общества не нарушает и служит основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Материалы выездной налоговой проверки, возражения налогоплательщика и материалы дополнительных мероприятий налогового контроля были рассмотрены в присутствии представителей заявителя заместителем начальника Инспекции, который решением N 33 от 30 октября 2008 года привлек Общество к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 551 641 рубль 07 копеек:

по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога в результате занижения налогооблагаемой базы по НДС за 3 квартал 2006 года, октябрь, ноябрь и декабрь 2006 года; по налогу на добычу полезных ископаемых за сентябрь, октябрь и ноябрь 2006 года; по единому социальному налогу;

по статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по налогу на доходы физических лиц по резидентам Российской Федерации и не являющихся резидентами Российской Федерации;

по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредоставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок расчетов в налоговый орган по месту учета за 9 месяцев 2006 года; за непредоставление сведений по форме 2-НДФЛ по трем физическим лицам; непредоставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов и иных сведений за 2006 год;

по пункту 1 статьи 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговых деклараций по НДС за 3 квартал 2006 года, за октябрь, ноябрь и декабрь 2006 года; за несвоевременное предоставление налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых за ноябрь 2006 года;

начисления пени по состоянию на 30 октября 2008 года по налогу на добавленную стоимость в сумме 232 192 рубля 30 копеек, по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 310 261 рубль 75 копеек, по единому социальному налогу в федеральный бюджет в сумме 32 285 рублей 27 копеек, по единому социальному налогу в ФСС в сумме 1 908 рублей 97 копеек, по налогу на доходы физических лиц резидентов РФ за 2006 год в сумме 206 754 рубля 67 копеек, по налогу на доходы физических лиц не являющихся резидентами РФ за 2006 года в сумме 6 093 рубля 08 копеек;

предложил уплатить недоимку: по НДС в сумме 974 367 рублей 10 копеек, по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 1 297 274 рубля, по единому социальному налогу в ФСС в сумме 11 700 рублей.

Одним из оснований для доначисления Обществу налога на прибыль и НДС, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (несвоевременную уплату) в результате занижения налоговой базы НДС и налога на прибыль явился вывод налогового органа, что цена реализованной Обществом в проверяемый налоговый период сурьмы металлической в руде не соответствовала уровню рыночных цен.

Согласно статьи 246 НК РФ заявитель является плательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

К доходам согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 248 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации) и внереализационные доходы. При этом понятие товаров определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 38 НК РФ.

При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 НК РФ с учетом положений главы 25 НК РФ.

В силу статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 НК РФ.

У заявителя по данным учетной политики в 2006 году, выручка (доходы) от реализации товаров (работ, услуг) в целях налогообложения по налогу на прибыль определяются методом начисления.

В соответствии с пунктом 1 стать 271 НК РФ доходы при методе начисления признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Согласно пункту 3 статьи 271 НК РФ для доходов от реализации датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

В период, за который проводилась налоговая проверка, Общество занималось добычей руды сурьмянистой с содержанием сурьмы в металле не менее 30 процентов на территории Российской Федерации и реализацией её ООО "Забайкальская сурьма" (ИНН 7536062700 КПП 800101001).

По представленным на проверку документам Общество реализовывало товар ООО "Забайкальская сурьма" по договору поставки сурьмы металлической в руде от 21.08.2006г. по цене 2 419 рублей (в том числе НДС 369 рублей) за одну тонну металлической сурьмы в руде, с изменениями в дополнительном соглашении к договору от 21.08.2006г. и от 09.11.2006г. - по цене 25960 рублей за тонну (в том числе НДС 3 960 рублей).

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в частности в следующих случаях: при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени; между взаимозависимыми лицами.

При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 40 НК РФ, в случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктов 4 - 11 настоящей статьи. В частности, при определении рыночной цены товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях.

Таким образом, рыночной ценой может быть признана только та цена, которая соответствует двум условиям: аналогичность товаров (при определении рыночной цены в расчет берутся идентичные, а при их отсутствии - однородные товары, реализуемые в месте нахождения покупателя); сопоставимость условий сделок (как установлено в пунктом 9 статьи 40 НК РФ, необходимо также принимать во внимание условия сделок, такие как количество (объем) товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут влиять на ценовую политику налогоплательщика и его контрагентов. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью сравнительных коэффициентов.

В случае невозможности определения рыночных цен обычным способом (в связи с отсутствием сделок либо отсутствием источников информации) могут использоваться расчетные методы: метод цены последующей реализации либо затратный метод.

Согласно пунктам 4-7 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

В соответствии с пунктами 8 и 9 статьи 40 НК РФ при определении рыночных цен принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

При определении рыночных цен товара учитываются официальные источники информации о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях. Для целей определения сопоставимости условий сделок учитываются разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. Условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии однородных) товаров признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ и услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

В ходе проверки налоговым органом при доначислении заявителю сумм налогов использовался метод цены идентичных (однородных) товаров.

Налоговый орган в ходе проверки выявил факт реализации ранней отгрузки сурьмы с местности "Жипкоша" с.Хара-Шибири ООО "Старательская артель Степная" ( ИНН 8003006088, КПП 800301001) ранее имевшее лицензию на право пользования недрами, которая была переоформлена на ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат". Реализация осуществлялась на основании договора поставки сурьмы металлической в руде от 01.07.2006г., заключенного с ООО "Забайкальская сурьма" в количестве 5 000 тонн сурьмы металлической в руде и при этом стоимость 1 тонны товара составляла 330 долларов США (в т.ч. НДС 50,34 долларов США). Оплата производилась в рублях по курсу ЦБ РФ на дату отгрузки товара согласно выставленному поставщиком счету-фактуре. Общая стоимость товара составила 1650000 долларов США.

При этом ООО "Старательская артель Степная" является учредителем при создании ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" и доля участия в уставном капитале составляет 51%, также им безвозмездно переданы Обществу основные средства, находящиеся в местности Жипкоша с.Хара-Шибири и произведено переоформлении лицензии на пользование недрами.

Заявитель производил добычу сурьмы на Жипкошинском рудопроявлении сурьмы согласно лицензии на право пользования недрами, выданной Территориальным агентством по недропользованию по Читинской области (Читанедра) серии ЧИТ N 01738 ТЭ от 21.08.2006г., и реализовал единственному покупателю ООО "Забайкальская сурьма" в 2006 г., на основании договора поставки сурьмы металлической в руде от 21.08.2006г.

Следовательно, вывод налогового органа о том, что сурьма, которую добывали и реализовывали и ООО "Старательская артель Степная" и ООО "Хара-Шибирьский сурьмяной комбинат" являются идентичными товарами, то есть товарами, имеющими одинаковые характерные для них основные признаки, является правильным.

Общество представило 2 экземпляра договора с ООО "Забайкальская сурьма" от одной и той же даты: 21.08.2006г.

Первый экземпляр договора был представлен при проведении камеральной проверки (вход N 1959 от 19.03.2008г.) объем поставки по этому договору предусмотрен в количестве 70 000 тонн сурьмы металлической в руде и при этом стоимость 1 тонны товара составляла 330 долларов США (в т.ч. НДС 50,34 долларов США). Оплата производилась в рублях по курсу ЦБ РФ на дату отгрузки товара согласно выставленной поставщиком счету-фактуре. Общая стоимость товара составила 23 100 000 долларов США.

Второй экземпляр договора был представлен при проведении выездной налоговой проверки, объем поставки по этому договору предусмотрен в количестве 10000 тонн сурьмы металлической в руде и при этом стоимость 1 тонны товара составляла 2 419 рублей (в т .ч. НДС 369 рублей). Общая стоимость товара составляла 24 190 000 рублей. В дополнительном соглашении к договору поставки сурьмы металлической в руде от 21.08.2006г. и от 09.11.2006г. стоимость товара установлена 25 960 рублей (в том числе НДС 3 960 рублей) за 1 тонну металлической сурьмы в руде.

Различия двух экземпляров договоров касалось только Главы 2 "Цена и порядок расчетов", все остальные положения остались неизменными.

В период, когда Общество начало осуществлять свою деятельность по добыче и реализации сурьмы, рынок реализации сурьмяной руды на территории Агинского Бурятского автономного округа на основании спроса и предложения уже сложился и активно функционировал, о чем свидетельствует реализация ООО "Старательская артель Степная" сурьмяного концентрата марки КСУШ ТУ-1726-001-00195245-97 за тонну металла в пределах Российской Федерации в 2003 году по ценам 380 долларов США, в 2004 году по ценам с 650 по 700 долларов США и в 2005 году по цене 750 долларов США.

У Общества по бухгалтерским документам отражена реализация сурьмы по ценам, указанных во 2 экземпляре договора согласно выставленных счетов-фактур, книг продаж за 2006 г., на сумму 10 027 271 рублей, в том числе НДС 1 529 584 рублей.

Из материалов проверки следует, что цены, примененные Обществом и ООО "Забайкальская сурьма" - покупателем руды сурьмянистой отклоняются в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров с периода 14.09.2006г. по 7.11.2006г., которую исходя из ранее заключенных Обществом в 2006 году договоров налоговый орган определил в размере 330 долларов СШВ за одну тонну металла в сурьмяной руде. И, следовательно, в 2006 году отклонение цены, применяемой Обществом, в сторону понижения от рыночной цены идентичных товаров составило 73 процента.

Рыночную цену товара, реализуемого Обществом, налоговый орган определил в соответствии с пунктами 4-6, 8 и 9 статьи 40 НК РФ, на основании цены следующих договоров:

- ранее указанной в первом экземпляре договора между Обществом и ООО "Забайкальская сурьма" - 330 долларов США (в т. .ч.НДС 50,34 долларов США) в период с 14.09.2006г., по 7.11.2006г.

- цены, указанной в дополнительном соглашении между заявителем и ООО "Забайкальская сурьма" ко второму экземпляру договора поставки сурьмы металлической в руде от 21.08.2006г., от 09.11.2006г., - 25 960 рублей (в том числе НДС 3 960 рублей) за 1 тонну металлической сурьмы в руде с периода 15.11.2006г., декабрь 2006 г.

Стоимость сурьмы металлической в сурьмяной руде, рассчитанная налоговым органом на основании рыночных цен по данным налогового органа составила: за 2006 год -11 164 439 рублей.

По данным налогоплательщика для целей налогообложения налогом на прибыль организаций стоимость товаров определена на основании налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций за 2006 год в размере 8 497 617 рублей.

В результате реализации товаров по ценам значительно ниже рыночных, для целей налогообложения налогом на прибыль организаций доходы от реализации товаров занижены Обществом в 2006 году на сумму 2 666 822 рублей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в том числе: и между взаимозависимыми лицами.

Представители заявителя не отрицают тот факт, что финансово-хозяйственная деятельность заявителя осуществлялась с ООО "Старательская артель "Степная", ООО "Забайкальская сурьма", ООО "Оникс", являющимися взаимозависимыми лицами. Учредителем и одновременно руководителем ООО "Хара-Шибирский сурьмяной комбинат" в проверяемом периоде являлся Бондаренко Евгений Валентинович, который как свидетель пояснил, что организованная группа граждан Республики Казахстан обязало руководство ООО "Забайкальская сурьма" заключить контракт на заведомо невыгодных условиях. Через ООО "Забайкальская сурьма" и ООО Старательская артель "Степная" указанная группа обязала руководство ООО "Хара-Шибирский сурьмяной комбинат" заключить контракт с оффшорной компанией "Тесhoiease FZE", хотя за этот период поступали предложения от третьих лиц о покупке продукции на условиях предоплаты. Продукция ООО "Хара-Шибирский сурьмяной комбинат" реализовывалась по заниженным ценам, а вся получаемая Казахскими бизнесменами прибыль аккумулировалась в оффшорной зоне Объединенных Арабских Эмиратов, где эта прибыль никакими налогами не облагается. Позиция казахских бизнесменов была следующая, отгрузка руды с предприятия должна происходить по цене не выше себестоимости. Компания "Тесhoiease FZE" продавала полученную руду сурьмянистую от ООО "Хара-Шибирский сурьмяной комбинат" через ООО "Забайкальская сурьма" ОАО "Кадамжайский сурьмяной комбинат" по цене 3 000 долларов США.

Представители заявителя в судебном заседании также подтвердили, что взаимозависимость между ООО "Хара-Шибирский сурьмяной комбинат" и ООО "Забайкальская сурьма" влияло при совершении сделки на цену в сторону её понижения.

Поскольку учредителями всех юридических лиц, занимающихся добычей и реализацией руды сурьмяной на территории Агинского Бурятского автономного округа (ООО "Хара-Шибирский сурьмяной комбинат", ООО "Забайкальская сурьма", ООО "Старательская артель Степная") являются одни и те же организации, то налоговым органом обоснованно сделан вывод о том, что указанные организации заинтересованы во взаимодействии и установлении взаимовыгодных условий сотрудничества.

В совокупности и во взаимосвязи все вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о взаимозависимости юридических лиц и направленности их действий на использование заявителем схемы искусственного занижения выручки от реализации продукции с целью перераспределения налогового бремени между участниками сделок и уклонения от исполнения своих налоговых обязательств.

Следовательно, решение налогового органа о том, что Общество необоснованно занизило сумму доходов от реализации работ, услуг, вследствие чего была занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций за 2006 год, и обоснованно доначислило налог на прибыль организаций рассчитав цену товара по методу с идентичными (однородными) товарами, используя в том числе сделки самого налогоплательщика, является правомерным.

С учетом изложенных обстоятельств суд отклоняет доводы апелляционной жалобы о необоснованности определения налоговым органом цены по методу идентичных (однородных) товаров.

Доначисление налоговым органом налога на прибыль по результатам выездной налоговой проверки было произведено и по иным основаниям, неправомерность решения налогового органа в указанной части заявитель оспаривал в суде первой инстанции только по процессуальным основаниям - нарушению налоговым органом установленного порядка проведения налоговой проверки, иные доводы несогласия с решением налогового органа в указанной части в апелляционной жалобе также не приведены.

Заявитель в соответствии со статьей 143 НК РФ является плательщиками налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 12 статьи 167 НК РФ учётная политика для целей налогообложения, принятая организацией, является обязательной и утверждается соответствующими приказами, распоряжениями руководителя организации.

Согласно учетной политики для целей бухгалтерского и налогового учета Общества, утвержденной приказом руководителя организации от 22.06.2006г. на 2006 год, момент определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость определялся в соответствие с подпунктом 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ - по мере отгрузки и предъявлении покупателю расчетных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 вышеуказанной статьи установлено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Указанные в настоящем пункте доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

В статье 154 НК РФ определен порядок определения налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг). По общему правилу, содержащемуся в пункте 1 данной статьи, налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 части первой Кодекса, и без включения в них налога.

Таким образом, при определении налоговой базы при расчете налога на добавленную стоимость выручка от реализации сурьмяной руды обоснованно рассчитана налоговым органом по цене, определенной в ходе проверки, и доначислена сумма НДС за 2006 год, начислены соответствующие пени и штраф.

Вопросы, связанные с отказом в налоговых вычетах по НДС и с возмещением НДС за декабрь 2006 года, являлись предметом контроля другой налоговой проверки - камеральной налоговой проверки, проведенной в период с 24 октября 2008 года по 23 января 2009 года, поэтому оценке на предмет законности и обоснованности по настоящему делу, несмотря на то, что на эти обстоятельства ссылается в письменных пояснениях директор ООО "Хаара-Шибирьский сурьмяной комбинат", не подлежит.

В апелляционной жалобе отсутствуют иные доводы, кроме процессуальных, о несогласии с решением суда первой инстанции в части признания правомерным решения налогового органа о доначислении налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за его неуплату, привлечения к налоговой ответственности по статье 123, пункту 1 статьи 126, пункту 1 статьи 119 НК РФ, доначислении единого социального налога, соответствующих пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за его неполную уплату, а также пени по налогу на доходы физических лиц.

Не соблюдение судом первой инстанции установленного статьей 152 АПК РФ срока рассмотрения дела не привела в к принятию неправильного решения.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам, поэтому решение суда отмене или изменению не подлежит.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвертый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Читинской области от 14 апреля 2009 года по делу N А78-6198/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Н.В. Клочкова

Судьи

Э.В.Ткаченко Е.В.Желтоухов