Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2008 г. N 04АП-3000/08

г. Чита

Дело N А19-8776/08-64

7 ноября 2008 года

04АП-3000/2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 5 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 ноября 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дегтярёвой Е.Л..,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ИФ-Медиа" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 августа 2008 года по делу N А19-8776/08-64 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ИФ-Медиа" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления N 156 от 16 июня 2008 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении

(суд первой инстанции: Репин С.А.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился (извещен);

от УФАС по Иркутской области: не явился (извещено);

от Байкало-Ангарской транспортной прокуратуры: не явился (извещена).

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ИФ-Медиа" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления N 156 от 16 июня 2008 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 13 августа 2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме. Суд первой инстанции посчитал, что в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта в связи с отсутствием в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, поскольку фактически услуги по перевозке пассажиров вертолетом оказывала Автономная некоммерческая организация авиационно-технический спортивный клуб "Беркут" РОСТО (ДОСААФ). Так как данная Автономная некоммерческая организация является государственной организацией, осуществляющей полномочия органов государственной власти в сфере культуры и спорта, на нее полностью распространяются положения Постановления Правительства РФ "Об использовании государственной и экспериментальной авиации в коммерческих целях". Следовательно, указанная Автономная некоммерческая организация имела право на осуществление коммерческих пассажирских перевозок. Рекламодатель подписал с автономной организацией соглашение о сотрудничестве и реализации совместных программ. Автономная организация имеет право осуществлять авиационные коммерческие перевозки пассажиров. Следовательно, в данном случае не усматривается нарушение статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", так как на рекламируемые услуги по перевозке пассажиров вертолетом имеется разрешение.

Антимонопольный орган и Байкало-Ангарская транспортная прокуратура отзывы на апелляционную жалобу в суд не направили.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Общество, антимонопольный орган и прокуратура своих представителей в судебное заседание не направили. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, пришел к следующим выводам.

На основании Свидетельства о регистрации средства массовой информации от 7 ноября 2005 года ПИ N ФС13-0329 (л.д. 34) Общество является учредителем журнала "Выбирай соблазны большого города. Иркутск".

Байкало-Ангарской транспортной прокуратурой в рамках проверки исполнения федерального законодательства о лицензировании при осуществлении перевозок воздушным транспортом установлено, что Общество в соответствии с договором-заказом на размещение рекламы от 15 декабря 2007 года, заключенным с Обществом с ограниченной ответственностью "Аэростар" (л.д. 41-42, 81), в журнале "Выбирай соблазны большого города. Иркутск" N 07 (58) - 15-30 апреля 2008 года, страница 70, последний (восьмой) рубрикатор на странице, разместило рекламную информацию следующего содержания:

"Компания "Аэростар" / ул. Пискунова, 140/4 / тел./факс 534-000, 687-000 / www/aero-star.ru, www.shumak..ru, / adrnin@aero-star.ru, katya@aero-star.ru/ Весна - лучшее время отдыха и лечения на высокогорном курорте "Шумак"! Уютные домики, сибирская баня, минеральные источники, экскурсии по священным местам долины реки Шумак, доставка вертолетом. Вылеты 17 и 30 апреля. Вертолетные экскурсии на озеро Байкал, Восточные Саяны. Регулярный рейс на вертолете: Иркутск - Шумакские минеральные источники - Иркутск. Реестровый номер ВТ N 010604" (л.д. 30).

Байкало-Ангарская транспортная прокуратура, полагая, что в данном случае заявителем нарушены требования пункта 7) статьи 7 Федерального закона "О рекламе", постановлением от 8 мая 2008 года (л.д. 44-46) возбудила в отношении Общества дело об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

Антимонопольный орган, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, 16 июня 2007 года вынес постановление N 156 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении (л.д. 6-12, 63-69), которым привлек Общество к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, и наложил штраф в размере 40 000 рублей.

По мнению антимонопольного органа, Общество, как рекламораспространитель, допустило нарушение пункта 7) статьи 7 Федерального законам "О рекламе", в соответствии с которой не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений. В данном случае Общество разместило рекламу о предоставлении ООО "Аэростар" услуг по перевозке пассажиров и грузов воздушным транспортом. На оказание таких услуг в соответствии со статьей 9 Воздушного кодекса Российской Федерации необходимо получить лицензию. Информация о том, что услуги по перевозке пассажиров воздушным транспортом оказываются автономной некоммерческой организацией авиационно-технический спортивный клуб "Беркут" РОСТО (ДОСААФ) в рекламе, размещённой в журнале "Выбирай соблазны большого города. Иркутск" N 07 (58) - 15-30 апреля 2008 года на странице 70, отсутствует. Доказательств наличия у данных организаций лицензии на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и грузов воздушным транспортом Обществом не представлено. В то же время отсутствие у ООО "Аэростар" лицензии на осуществление пассажирских и грузовых перевозок воздушным транспортом подтверждается письмом Федеральной службы по надзору в сфере транспорта Восточно-Сибирского управления государственного авиационного надзора от 13 марта 2008 года N 1.36-110 (л.д. 32).

На основании части 7 статьи 38 названного Федерального закона ответственность в этом случае должен нести именно рекламораспространитель.

Согласно статье 14.3 КоАП РФ нарушение рекламораспространителем -юридическим лицом законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа в размере от 40 000 до 500 000 рублей.

Суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа, дополнительно указав, что Общество на основании статьи 13 Федерального закона "О рекламе" вправе было потребовать от ООО "Аэростар" сведения о наличии соответствующей лицензии, то есть Общество имело реальную возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но Обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Суд первой инстанции пришел к выводу, что с учетом положений части 2 статьи 2.1 КоАП РФ это служит доказательством вины Общества в совершении инкриминируемого ему административного правонарушения.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно пункту 1) статьи 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2) статьи 3 Федерального закона "О рекламе").

Из смыслового и логического содержания размещенного Обществом рекламного объявления ООО "Аэростар" следует, что оно направлено на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования, которым в данном случае является туристский продукт, предоставляемый ООО "Аэростар".

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 24.11.96 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" под туристским продуктом понимается комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта.

Согласно пункту 3.12 ГОСТ Р 50690-2000 "Туристские услуги. Общие требования" туристская услуга - это результат деятельности организации по удовлетворению потребностей туриста в организации и осуществлении тура или его отдельных составляющих.

В свою очередь, тур - комплекс услуг по размещению, перевозке, питанию туристов, экскурсионные услуги, а также услуги гидов - переводчиков и другие услуги, предоставляемые в зависимости от целей путешествия (пункт 3.10 ГОСТ Р 50690-2000).

Под трансфером понимается услуга по перевозке туриста от места его прибытия в страну (место временного пребывания) до места размещения и обратно, а также любой другой перевозке в пределах страны (места временного пребывания), предусмотренной программой путешествия.

В соответствии с пунктом 4.3 ГОСТ Р 50690-2000 услуги по организации перевозок туристов различными видами транспорта относятся к туристским услугам.

На основании статьи 10 Федерального закона "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" и пункта 13 Правил оказания услуг по реализации туристского продукта, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.07.2007 N 452, к существенным условиям договора о реализации туристского продукта, заключаемого между туроператором и потребителем, относятся, в том числе, информация о потребительских свойствах (качестве) туристского продукта - программе пребывания, маршруте и условиях путешествия, включая информацию о средствах размещения, об условиях проживания (месте нахождения средства размещения, его категории) и питания, услугах по перевозке потребителя в стране (месте) временного пребывания, о наличии экскурсовода (гида), гида-переводчика и инструктора-проводника, а также дополнительных услугах.

Таким образом, услуги по организации перевозок туристов различными видами транспорта, в том числе услуги по трансферу, входят в комплекс туристских услуг, оказываемых при реализации туристского продукта.

В данном случае согласно рекламному объявлению туристский продукт состоит из комплекса услуг по доставке и размещению рекламодателем на Высокогорном курорте "Шумак" потребителей данного продукта. Кроме того, в объявлении указаны сведения о преимуществах данной услуги состоящих в том, что потребителям (туристам) предлагаются уютные домики, сибирская баня, экскурсии по священным местам долины реки Шумак, вертолетные экскурсии на озеро Байкал, Восточные Саяны, возможность лечения и посещения минеральных источников. Также обращается внимание потребителей на то, что весна является лучшим временем для отдыха и лечения на этом курорте.

Одновременно данным объявлением сообщается о способе перевозки и доставки туристов на данный курорт - доставка вертолетом, регулярным рейсом Иркутск - Шумакские минеральные источники - Иркутск.

Рассматриваемое рекламное объявление не содержит каких-либо индивидуально-определенных сведений относительного того, что рекламодатель (ООО "Аэростар") лично осуществляет либо оказывает услуги по авиаперевозке. Данная реклама имеет направленность на рекламу исключительно туристского продукта, в связи с чем содержит сведения о его преимуществах и его отличительных признаках от аналогичного товара, включая способ доставки и размещения.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, указанное рекламное объявление не содержит рекламы лицензируемой деятельности по перевозке пассажиров и грузов воздушным транспортом. Объектом рекламирования является туристский продукт и туристские услуги. Именно на формирование и поддержание интереса к таким продукту и услугам направлено рекламное объявление.

На основании статьи 4.1 Федерального закона "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" осуществление туроператорской деятельности на территории Российской Федерации допускается юридическим лицом при наличии у него финансового обеспечения, а именно договора страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта либо банковской гарантии исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта. Все туроператоры, зарегистрированные на территории Российской Федерации, должны иметь финансовое обеспечение. Сведения о туроператоре, имеющем финансовое обеспечение, вносятся в реестр. Ведение реестра осуществляется федеральным органом исполнительной власти в сфере туризма.

Порядок ведения такого реестра осуществляется на основании Положения о ведении единого федерального реестра туроператоров, утвержденного приказом Ростуризма от 10.05.2007 N 28.

В соответствии с пунктами 5.1 и 5.14 данного Положения в реестре содержатся сведения о туроператоре, в том числе, порядковый номер туроператора в реестре (реестровый номер), а также дата и номер принятия решения о внесении сведений о туроператоре в реестр.

В рассматриваемом случае в рекламном объявлении сообщается о наличии у рекламодателя (ООО "Аэростар") реестрового номера ВТ N 010604. Согласно Свидетельству о внесении сведений о туроператоре в Единый федеральный реестр туроператоров ТО N 002833 (л.д. 40) на основании приказа Ростуризма от 29 июня 2007 года N 60 сведения о туроператоре "Аэростар" внесены в Единый федеральный реестр туроператоров, ему присвоен реестровый номер ВТ N 010604.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Обществом не допущено нарушений пункта 7) статьи 7 Федерального закона "О рекламе", поскольку в объявлении, рекламирующем туристский продукт (туристские услуги) сообщается о реестровом номере туроператора.

Суд апелляционной инстанции также отмечает следующее.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства, которые точно и определенно бы указывали на то, что рекламодатель (ООО "Аэростар"), помимо туроператорской деятельности, осуществляет деятельность, связанную с перевозками пассажиров воздушным транспортом.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства о том, что у ООО "Аэростар" в ходе административного производства запрашивались соответствующие документы и пояснения относительно рекламируемых им услуг.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Аэростар" в отсутствие соответствующей лицензии оказывало услуги по перевозке пассажиров и грузов воздушным транспортом, рекламировало такие услуги, тем самым осуществляло незаконную предпринимательскую деятельность, является необоснованным.

Из решения суда первой инстанции также следует вывод о том, что фактически услуги по перевозке пассажиров вертолетом оказываются автономной некоммерческой организацией авиационно-технический спортивный клуб "Беркут" РОСТО (ДОСААФ), не имеющей лицензии либо иных разрешений на их оказание.

Между тем, ни ООО "Аэростар", ни названная Автономная некоммерческая организация не являются участниками административного либо судебного разбирательства, не опрашивались в ходе производства по делу об административном правонарушении, не представляли и не имели возможности представить свои объяснения по поводу исследуемых обстоятельств, в связи с чем делать выводы относительно деятельности данных организаций, тем более, указывать на незаконность такой деятельности, у суда первой инстанции не было каких-либо законных оснований.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы антимонопольного органа, содержащиеся в постановлении от 16 июня 2008 года N 156 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, основаны на предположениях и не подтверждены соответствующими доказательствами, объективно свидетельствующими о том, что ООО "Аэростар" разместило рекламу не предоставляемого им туристского продукта, а именно услуг по перевозке пассажиров и грузов воздушным транспортом. Антимонопольным органом дана неправильная трактовка рекламного объявления.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, а также выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, имеет ли лицензию на перевозку пассажиров воздушным путем Автономная некоммерческая организация авиационно-технический спортивный клуб "Беркут" РОСТО (ДОСААФ) не имеет правового значения, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что рекламодатель (ООО "Аэростар"), давая рекламное объявление, подразумевал именно данную организацию в качестве авиаперевозчика, поскольку, как указывалось выше, ни в ходе производства по делу об административном правонарушении, ни в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ни рекламодатель, ни данная организация к участию в деле не привлекались, не опрашивались, каких-либо официальных пояснений не давали. Буквальное содержание рекламы доводов антимонопольного органа и суда первой инстанции не подтверждает.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

На основании части 6 и части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, проверив постановление антимонопольного органа в полном объеме, а не только по доводам заявителя апелляционной жалобы, считает, что антимонопольный орган не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ.

На основании всего вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции, принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении требований Общества, признании незаконным и отмене полностью постановления антимонопольного органа от 16 июня 2008 года N 156 о назначении административного наказания за совершение административного правонарушения которым Общество было привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 августа 2008 года по делу N А19-8776/08-64, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 августа 2008 года по делу N А19-8776/08-64 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области N 156 от 16 июня 2008 года о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в двухмесячный срок с даты принятия.

Председательствующий

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.Н. Рылов Е.В. Желтоухов