Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2009 г. N 04АП-1370/09

г. Чита

Дело N А19-3065/09

"26" мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова,

судей Е.О. Никифорюк, Г.Г. Ячменёва,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паздниковой А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "СтройКонсалт", на решение арбитражного суда Иркутской области от 26 марта 2009 года по делу N А19-3065/09, принятое судьей Куклиной Л.А.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

и установил:

Заявитель, ЗАО "СтройКонсалт", обратился с требованием о признании незаконным и отмене постановления Службы государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области N 3-52/08 от 22.10.2008 о привлечении к административной ответственности по ч. ч. 1, 3 ст. 14.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 26.03.2009г. заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу ч. 1 ст. 3 Федерального закона РФ от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Такой порядок установлен ст. 19 данного Закона, в соответствии с ч. 2 которой, проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в указанный в части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона контролирующий орган, которым на территории Иркутской области является Служба государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области.

Следовательно, в соответствии с указанными требованиями законодательства, ЗАО "СтройКонсалт" обязано было представить в Службу жилищного контроля проектную декларацию на объект капитального строительства "Группа жилых домов с нежилыми помещениями, подземными автостоянками и магазином по ул. А.Невского в г. Иркутске" не менее чем за 14 дней до дня привлечения денежных средств участников долевого строительства.

Из материалов дела следует, что государственная регистрация договора участия в долевом строительстве объекта недвижимости по ул. А.Невского г. Иркутска N АН2-01/01 от 05.06.2008 в Управлении Федеральной регистрационной службы по Иркутской области произведена 19.06.2008, оплата по договору произведена 20.06.2008.

Проектная документация по строительству указанного объекта капитального строительства представлена заявителем в Службу жилищного контроля 30.07.2008, что подтверждается штампом Службы жилищного контроля за входящим номером 30а.

Таким образом, судом установлено, что ЗАО "СтройКонсалт" в нарушение ч. 1 ст. 3 ч. 2 ст. 19 Федерального закона РФ от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" привлекло денежные средства до представления проектной декларации в Службу государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, 30.07.2008 в соответствии с Правилами представления застройщиками отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.10.2005 N 645, обществом была представлена ежеквартальная отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства за 2 квартал 2008 г.

В силу ч. 3 ст. 4 Федерального закона РФ от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Из графы N 7 "информация о заключенных договорах участия в долевом строительстве по объекту недвижимости" приложения N 2 Сведения о многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, строящемся (создаваемом) застройщиком с привлечением денежных средств участников долевого строительства, ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, представленной обществом, усматривается, что датой заключения первого договора указано 05.06.2008.

Вместе с тем, как установлено судом и следует из материалов дела, первый договор участия в долевом строительстве от 05.06.2008 N АН2-01/01 зарегистрирован в Управлении Федеральной регистрационной службы по Иркутской области 19.06.2008.

Таким образом, обществом была представлена ежеквартальная отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства за 2 квартал 2008 г., содержащая недостоверные сведения о дате заключения первого договора участия в долевом строительстве. Данный факт заявителем не оспаривается.

Суд первой инстанции находит доказанными факты нарушения заявителем требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, выразившиеся в представлении отчетности, содержащей недостоверные сведения и привлечении денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов до представления проектной декларации в Службу государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области, которые имели место и подтверждаются материалами дела.

По мнению суда, несмотря на то, что у ЗАО "СтройКонсалт" имелась возможность обеспечить соблюдение установленных норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, общество не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о наличии в действиях общества составов административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 и ч. 3 ст. 14.28 КоАП РФ, в том числе, и вины общества в их совершении.

Поэтому суд считает, что у Службы государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области имелись правовые основания для вынесения оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении и заявитель обоснованно привлечен к административной ответственности по ч. 1 и ч. 3 ст. 14.28 КоАП РФ.

Довод заявителя о нарушении ответчиком двухмесячного срока давности привлечения его к административной ответственности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, суд находит несостоятельным и не может принять во внимание.

На основании ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, однако за нарушение законодательства Российской Федерации об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В связи с чем, срок давности привлечения общества к административной ответственности, установленной ч. 1 и ч. 3 ст. 14.28 КоАП РФ на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Довод заявителя о применении критерия малозначительности в отношении совершенного им правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.28 КоАП РФ, по мнению суда, несостоятелен и не может служить основанием для отмены оспариваемого постановления и освобождения его от административной ответственности, поскольку нарушения в области законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости нельзя отнести к малозначительным.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В п. 18 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место в исключительных случаях и с учетом конкретного совершенного лицом деяния.

Судом не установлено наличия обстоятельств совершения заявителем правонарушения, которые свидетельствовали бы об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, выраженным в обеспечении государственного контроля за соблюдением гражданами и юридическими лицами законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Правоотношения в сфере долевого строительства находятся под особой охраной государства, что подтверждается наличием специального Федерального закона РФ от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", контролирующего органа в данной сфере, установлением для застройщиков публично-правовых обязанностей, в том числе, по представлению отчетности, а также строгих санкций за неисполнение указанных обязанностей.

Государственный контроль в указанной сфере направлен на защиту прав потребителей. По данному правонарушению угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо негативных материальных последствий, а в пренебрежительном отношении ЗАО "СтройКонсалт" к исполнению предусмотренных законом обязанностей. Наличие или отсутствие каких-либо вредных последствий не имеет правового значения для наступления ответственности за данное правонарушение, поскольку по своему составу оно является формальным. Сравнительный анализ санкций, предусмотренных КоАП РФ, свидетельствует о том, что непредставление или представление отчетности, содержащей недостоверные сведения, обладает высокой степенью общественной опасности. Совершенные предприятием административные правонарушения причиняют организационный вред общественным отношениям, и создают препятствия в осуществлении государственного контроля в области соблюдения законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Кроме того, в действиях общества содержатся два самостоятельных состава административного правонарушения, предусмотренных ч. 1 и ч. 3 ст. 14.28 КоАП РФ и оспариваемым постановлением заявителю назначен размер штрафа, с учетом ч. 2 ст. 4.4 КоАП РФ, в пределах санкции ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ. А поэтому, применение судом критерия малозначительности в отношении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.28 КоАП РФ не повлияло бы на размер штрафа, наложенный оспариваемым постановлением.

Довод заявителя о нарушении Службой жилищного контроля процессуальных требований при составлении протокола об административном правонарушении несостоятелен и отклоняется судом в силу следующего.

В соответствии со ст. 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица в соответствии с Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Согласно ч. 3 - 5 ст. 28.2 Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В случае неявки физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Приведенные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Без предоставления лицу возможности воспользоваться своими процессуальными правами дело об административном правонарушении не может быть рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Как разъяснено в п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Судом на основании материалов дела установлено, что о времени и месте составления акта проведения проверки, составления протокола об административном правонарушении, вынесения оспариваемого постановления законный представитель общества был извещен надлежащим образом.

Как следует из материалов дела, в адрес законного представителя юридического лица 21.08.2008 Службой жилищного контроля было направлено уведомление N 72-37-2824/8, согласно которому руководитель ЗАО "СтройКонсалт" приглашался 01 октября 2008 г. в 15 часов 00 минут для составления акта проведения проверки, а также для составления протокола об административном правонарушении, которое 04.09.2008 получено обществом согласно почтовому уведомлению о вручении N 66401103778722.

Однако, законный представитель общества, извещенный надлежащим образом о времени и месте составления акта проведения проверки и протокола об административном правонарушении для их составления не явился, в связи с чем, они были составлены в его отсутствие.

Таким образом, в отношении общества, привлекаемого к административной ответственности, соблюдены требования, предусмотренные вышеназванными нормами Кодекса, обеспечена правовая возможность для защиты прав и законных интересов и непосредственное участие в составлении протокола об административном правонарушении.

Приведенная в обоснование своих доводов ссылка заявителя на то, что акт проверки и протокол об административном правонарушении составлены в один день (01.10.2008) не может быть принята во внимание, поскольку в силу ст. 28.5 Кодекса протокол об административном правонарушении должен быть составлен немедленно после выявления совершения административного правонарушения. Необходимости откладывать составление протокола об административном правонарушении у контролирующего органа не было.

Согласно ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, привлекаемого к ответственности. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем его уведомлении о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Материалами дела также подтверждено надлежащее извещение заявителя о дате, времени и месте рассмотрения материалов об административном правонарушении, а именно на 22.10.2008. Данный факт подтверждается уведомлением о вручении 16.10.2008 извещения Службы жилищного контроля N 72-37-350118 о дате, времени и месте рассмотрения материалов об административном правонарушении

Таким образом, проверка, проведенная Службой жилищного контроля и оформленные по ее результатам документы, соответствуют требованиям действующего законодательства. Нарушений процессуальных требований, которые бы не позволили Службе жилищного контроля полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, судом не установлено.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 12835446.

Из апелляционной жалобы общества следует, что при вынесении решения суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Так суд сделал вывод о том, что заявителем нарушен порядок привлечения денежных средств, предусмотренный ч.1 ст. 3 ФЗ РФ от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости..." (далее - Закон) в связи с непредставлением проектной декларации в контролирующий орган. Срок для такого представления, по мнению суда, установлен ст. 19 указанного закона и составляет 14 дней.

Однако, в соответствии с данной нормой, застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства после получения разрешения на строительство (получено Заявителем ранее), опубликования, размещения и (или) (в значении или) представления проектной декларации в уполномоченный орган, и государственной регистрации прав на земельный участок (зарегистрированы). Данный союз и (или) неоднократно встречается в тексте закона и везде трактуется как союз, свидетельствующий о выборе одного из условий, между которыми он расположен.

Из фактического толкования текста данной нормы для привлечения денежных средств нужно, наряду с другими указанными условиями, сначала опубликовать (разместить) проектную декларацию либо представить ее в уполномоченный орган.

В соответствии со ст. 19 Закона, проектная декларация опубликовывается и (или) размещается не позднее чем за 14 дней до дня заключения договора с первым участником строительства, а также представляется в контролирующий орган. Таким образом, указанной статьей установлен срок только для размещения и опубликования проектной декларации.

С учетом фактического содержания ч. 2 ст. 19 Закона, в случае опубликования проектной декларации в установленный ею срок, проектная декларация может быть представлена в уполномоченный орган и после привлечения денежных средств, при этом конкретный срок для ее представления не установлен.

Таким образом, заявитель привлекал денежные средства участников долевого строительства правомерно и в данных действиях отсутствует состав правонарушения и основание к привлечению к административной ответственности.

Заявитель обращал внимание суда на фактическое содержание данных статей, однако данные обстоятельства учтены не были, нормы закона были истолкованы неправильно.

Судом сделан ошибочный вывод о невозможности применения критерия малозначительности в отношении действий, подпадающих под состав правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.28 КоАП РФ.

Действительно, в отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства за 2 квартал 2008 г., представленной Заявителем в Службу 30.07.2008 г. датой заключения первого договора о долевом участии в строительстве ошибочно указана дата его подписания, а не регистрации.

Не смотря подпадание данного факта под состав правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.28 КоАП РФ, заявитель считает, что данный проступок малозначителен - указанная информация соответствует действительности - это дата подписания договора. Каких либо негативных последствий или сокрытия незаконных действий в результате этой ошибки не произошло. В том числе, денежные средства по договору были привлечены после его заключения, то есть регистрации.

В соответствии со ст. 2.9. КоАП РФ, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с п. 18, 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 г. (в ред. Постановлений Пленума ВАС РФ от 20.06.2007 N 42, от 26.07.2007 N 46, от 20.11.2008 N 60), при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо оцениваются конкретные обстоятельства его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, а также учитывается, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Представитель Службы государственного жилищного контроля и строительного надзора в Иркутской области в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 12835439.

Представленным ходатайством, служба просила рассмотреть дело в отсутствие его представителя, указав при этом, что не согласна с доводами апелляционной жалобы и просит отказать в ее удовлетворении.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 2 ст. 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, пришел к следующим выводам.

Из постановления N 3-52/08 по делу об административном правонарушении от 22 октября 2008 года следует, что контролирующий орган установил следующее.

В соответствии с Правилами представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства (далее - Правила), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.10.2005 N 645, Обществом 30.07.2008 представлена ежеквартальная отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, за 2 квартал 2008 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

В соответствии с графой N 7 "информация о заключенных договорах участия в долевом строительстве" приложения N 2 "сведения о многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, строящемся (создаваемом) застройщиком с привлечением денежных средств участников долевого строительства" ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, представленной Обществом, дата заключения первого договора является 05.06.2008. При этом первый договор от 05.06.2008 N АН2-01/01 зарегистрирован в Управлении Федеральной регистрационной службы по Иркутской области 19.06.2008.

По мнению надзорного органа, общество представило ежеквартальную отчетность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, за 2 квартал 2008 года, содержащую недостоверные сведения, а именно неверно указана дата заключения первого договора.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после представления проектной декларации в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ.

В соответствии с ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ проектная декларация не позднее, чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства представляется в указанный в ст. 23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ контролирующий орган, которым на территории Иркутской области является служба государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области.

Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве объекта недвижимости по ул. Александра Невского г. Иркутска N АН2-01/01 от 05.06.2008 в Управлении Федеральной регистрационной службы по Иркутской области произведена 19.06.2008.

Оплата по договору произведена 20.06.2008 (договор Драсулевич В.А. и Драсулевич В.Ф.).

Проектная декларация по строительству группы жилых домов с нежилыми помещениями, подземными автостоянками и магазином по ул. Александра Невского в г. Иркутске представлена в службу государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области 30.07.2008.

В нарушение ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ Общество привлекало денежные средства до представления проектной декларации в службу государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области.

Оценивая указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона РФ от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

Из указанной нормы в буквальном её смысле, следует следующее.

Застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после соблюдения в совокупности всех указанных ниже условий:

- получения в установленном порядке разрешения на строительство;

- опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом;

- государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

Между тем, толкование названной нормы должно находиться в системном толковании с правилом ч. 2 ст. 19 названного федерального закона.

Согласно указанной норме, проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети "Интернет") не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в указанный в части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона контролирующий орган. Застройщик вправе не опубликовывать в средствах массовой информации и (или) не размещать в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования проектную декларацию, если привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением денежных средств. В этом случае застройщик обязан представить проектную декларацию любому заинтересованному лицу для ознакомления.

Из указанной нормы следует, что заказчик вправе опубликовать и (или) разместить проектную декларацию в установленном порядке, а также представить ее в надлежащий орган.

При этом, если опубликование и (или) размещение проектной декларации в силу названной нормы, носит диспозитивный характер, то представление такой декларации в уполномоченный орган, является обязательным условием права застройщика на привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости.

Сочетание союзов "и" и "или" между словами "опубликования, размещения" и "представления проектной декларации", указывает, что допускается ситуация, когда обстоятельства "опубликования, размещения" могут отсутствовать в действиях заказчика, но право на привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости будет иметься при наличии таких условий, как:

- получения в установленном порядке разрешения на строительство;

- представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом;

- государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

Вывод о том, что представление проектной декларации, должно быть совершено в срок не менее чем за 14 дней до заключения первого договора, является ошибочным, не вытекающим из названных норм, но и не имеющим в данном случае существенного значения, поскольку закон обуславливает заключения указанных договоров (привлечение средств), при условии соблюдении указанных в ч. 1 ст. 3 названного закона обстоятельств.

При этом названный закон не допускает замену обязанности по представлению проектной декларации уполномоченному органу, фактами опубликования и размещения проектной документации.

Согласно материалам дела общество 19 мая 2008 года получило разрешение на строительство; 19 мая 2008 года, разместило проектную декларацию по адресу - http://www.story-cjnsult.ru/page/kaskad/deklar/; 04.05.2008г. зарегистрировало договор аренды земельного участка (с дополнениями); 30.07.2008 года представило проектную декларацию в уполномоченный орган административного контроля; заключило первый договор на привлечение денежных средства участника долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома с гражданами Драсулевич В.А. и Драсулевич В.Ф. 19.06.2008 года.

Из указанного следует, что общество в нарушение ч. 1 ст. 3 Федерального закона РФ от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в системном толковании с ч. 2 ст. 19 названного закона осуществило привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости без предоставления проектной декларации в уполномоченный орган контроля.

Таким образом, общество, до предоставления в уполномоченный орган проектной декларации не имело права осуществлять привлечение денежных средств для целей строительства многоквартирных домов.

Согласно ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, административный орган и суд первой инстанции правомерно пришли к выводу о том, что в действиях общества имеется состав правонарушения, предусмотренный ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ.

Согласно ч. 3 ст. 14.28 КоАП РФ, непредставление в установленный срок в орган, осуществляющий контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, отчетности в случаях, предусмотренных законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно представление отчетности, содержащей недостоверные сведения, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

Оспариваемым постановлением, общество признано виновным, в том, что оно в представленной органу отчетности указало недостоверные сведения о дате заключения первого договора участия в долевом строительстве.

Так согласно материалам дела договор с Драсулевич В.А. и Драсулевич В.Ф., с учетом предписания п. 3 ст. 4 названного закона, считается заключенным 19.06.2008 года, в момент его государственной регистрации, в то время как в отчетной документации обществом указано о дате его заключения, как 05.06.2008г.

Данное обстоятельство, по мнению суда апелляционной инстанции, правомерно признано административным органом и судом первой инстанции как представление отчетности, содержащей недостоверные сведения.

Между тем, как следует из материалов дела, административный орган, дав ненадлежащее толкование ч. 2, 3 ст. 4.4 КоАП РФ, назначил обществу наказание в размере 400 000 руб. предусмотренное ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ, что не нарушает прав общества, поскольку санкция назначена обществу в меньшем размере, чем могла быть назначена, учитывая правило п. 1 ст. 4.4 КоАП РФ, о том, что, при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии в действиях общества признаков малозначительности в содеянном правонарушении, предусмотренном п. 1 ст. 14.28 КоАП РФ.

Нарушений норм порядка и административной процедуры рассмотрения материалов административного дела судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Возвратить обществу из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 472 от 13.04.2009г. государственную пошлину в размере 1000 руб.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Иркутской области от "26" марта 2009 года по делу N А19-3065/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "СтройКонсалт" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1000 руб., выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Г.Г. Ячменёв Е.О. Никифорюк