Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2009 г. N 04АП-1824/09

г. Чита

Дело N А19-4402/09

"06" июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Лешуковой Т.О., Клочковой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аюшиновой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу общества с ограниченной ответственностью "БратскСпецСтрой" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 апреля 2009 года по делу N А19-4402/09, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "БратскСпецСтрой" к Межрайонной ИФНС России N 15 по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности (суд первой инстанции В.М. Титов),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "БратскСпецСтрой" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 15 по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления N 13-21/44 от 10.02.2009 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 13.04.2009 года суд отказал в удовлетворении заявленных требований, в обоснование указав, что факт совершения обществом административного правонарушения - неприменения ККМ - подтверждается материалами дела, нарушений при производстве по административному делу налоговым органом не допущено. В материалах дела отсутствуют доказательства осуществления должностным лицом общества фактического контроля за исполнением продавцом своих служебных обязанностей, в результате невыполнения которых стало возможным совершение вмененного административного правонарушения. Правонарушение не может быть признано малозначительным.

Не согласившись с указанным решением, общество с ограниченной ответственностью "БратскСпецСтрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Считают, что вина общества в совершении данного административного правонарушения отсутствует. Обществом были приняты все зависящие от него меры для соблюдения правил и норм. Бармен-кассир Первушина А.Г. была ознакомлена с необходимостью применения ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов с населением. При приеме на работу Первушиной был заключен трудовой договор, договор о полной материальной ответственности, также она ознакомлена с должностной инструкцией.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением о вручении телеграммы от 16.06.2009г.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 22.06.2009г.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

21.01.2009 должностным лицом налогового органа с участием сотрудника ОВД г.Братска проведена проверка исполнения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в кафе "Здравствуйте", расположенном по адресу: г.Братск, ул. 25 лет БГС, 21, принадлежащем ООО "БратскСпецСтрой".

В ходе проверки установлен факт неприменения контрольно-кассовой техники при реализации товара стоимостью 38 рублей, что нашло отражение в акте проверочной закупки от 21.01.2009, составленном сотрудником ОВД г.Братска и акте проверки исполнения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ от 21.01.2009 N 005740.

03.02.2009 налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении от N 13-21/44.

10.02.2009 инспекцией по результатам рассмотрения материалов административного дела вынесено постановление N 13-21/44 о привлечении ООО "БратскСпецСтрой" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 30000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

В соответствии со ст.210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно п.1 ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации, применяющие контрольно-кассовую технику, в соответствии со статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Проверочная закупка в силу Закона N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно ст. 13 этого Закона на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется, в том числе оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации, однако налоговые органы не наделены таким правом.

Часть 7 ст.8 Закона N 144-ФЗ устанавливает обязательность утверждения руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, проведение проверочной закупки.

Системное толкование изложенных норм права позволяет сделать вывод о том, что требование, закрепленное ч. 7 ст. 13 указанного Закона, может рассматриваться как одна из форм ведомственного контроля за законностью оперативно-розыскной деятельности.

Как следует из материалов дела, проверка соблюдения Закона N 54-ФЗ в форме проверочной закупки была осуществлена сотрудником ОВД г.Братска Ковальчук М.С. с участием специалистов инспекции, что подтверждается актом проверочной закупки от 21.01.2009 и актом проверки исполнения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ от 21.01.2009 N 005740.

Как следует из акта от 21.01.2009 N 005740, проверка проводилась на основании поручения от 21.01.2009г. N13-14/005.

В материалах дела отсутствует данное поручение.

Суд апелляционной инстанции определением от 11.06.2009г. предлагал налоговому органу представить документы, на основании которых проводилась проверка, в том числе проверочная закупка.

Таких документов, а также соответствующих пояснений по данному обстоятельству, отзыва на апелляционную жалобу ответчиком представлено не было.

В соответствии с п.п.1, 2 ст.268 Арбитражного процессуального Кодекса РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В п.26 Постановления Пленума ВАС РФ "О применении Арбитражного процессуального Кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" от 28.05.2009г. N 36 указано, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Согласно п.2 ст.9 Арбитражного процессуального Кодекса РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Доказательств, что проверочная закупка осуществлялась с участием сотрудника милиции, полномочия которого для осуществления такого оперативно-розыскного мероприятия были оформлены в предусмотренной Законом N 144-ФЗ форме, налоговым органом не представлено.

Таким образом, проведение сотрудником милиции проверочной закупки, полномочия которого для осуществлении такого оперативно-розыскного мероприятия не оформлены в предусмотренной Законом N 144-ФЗ форме, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона и подтверждающее событие правонарушения, в связи с чем, не могло быть использовано при рассмотрении административного дела в силу ч. 3 ст. 26.2 Кодекса.

При таких обстоятельствах состав административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ, в действиях общества следует считать неустановленным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что при привлечении общества к административной ответственности не устанавливалась вина общества.

В оспариваемом постановлении не указано в чем выразилась субъективная сторона вменяемого административного правонарушения, не дана оценка доводам общества о том, что были приняты все зависящие от него меры для соблюдения норм законодательства о ККТ.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, решение суда первой инстанции - отмене на основании ч.2 чт.270 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, с принятием нового решения об удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Иркутской области от 13.04.2009г., принятое по делу N А19-4402/09, отменить, принять новое решение.

Заявленное требование ООО "БратскСпецСтрой" удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной ИФНС России N 15 по Иркутской области N 13-21/44 от 10.02.2009г. о привлечении ООО "БратскСпецСтрой" к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 руб.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Т.О. Лешукова Н.В. Клочкова