Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2009 г. N 04АП-2491/09

г. Чита

Дело N А19-6711/09

3 августа 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 августа 2009 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Клочковой Н.В., Ткаченко Э.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 12 мая 2009 года по делу N А19-6711/09 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сан Гарден" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска о признании незаконным и отмене постановления от 16 марта 2009 года N 18-41-138 о назначении административного наказания

(суд первой инстанции: Куклина Л.А.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Сан Гарден" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска (далее - инспекция, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 16 марта 2009 года N 18-41-138 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 12 мая 2009 года заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу о существенном нарушении инспекцией процедуры привлечения Общества к административной ответственности, которое выразилось в использовании полученного с нарушением закона доказательства по делу - протокола допроса (опроса) свидетеля Роднина А.С. от 5 марта 2009 года N 013999.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, административный орган обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что факт совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), подтверждается не только упомянутым протоколом допроса (опроса) свидетеля, но и иными имеющимися в материалах дела доказательствами.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили. Административным органом заявлено ходатайство от 21 июля 2009 года о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу статьи 5 указанного Федерального закона организации, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Под кассовым чеком понимается первичный учетный документ, отпечатанный контрольно-кассовой техникой на бумажном носителе, подтверждающий факт осуществления между пользователем и покупателем (клиентом) наличного денежного расчета и (или) расчета с использованием платежных карт, содержащий сведения об этих расчетах, зарегистрированных программно-аппаратными средствами контрольно-кассовой техники, обеспечивающими надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (пункт 2 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденного Постановлением Правительства от 23.07.2007 N 470).

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 5 марта 2009 года N 8-32/135 (л.д. 20) должностными лицами инспекции 5 марта 2009 года в период с 11 часов 50 минут до 12 часов 30 минут проведена проверка исполнения названного Федерального закона в принадлежащем Обществу павильоне N 42 "Цветы", расположенном по адресу: г. Иркутск, ул. Трилиссера, д. 119, рынок "Октябрьский", в ходе которой выявлен факт неприменения контрольно-кассовой техники при продаже одного пакетика семян капусты брюссельской "Розелла" по цене 8 рублей.

По результатам проверки составлены Акт от 5 марта 2009 года N 013999 (л.д. 7-8, 21-23) и протокол об административном правонарушении от 6 марта 2009 года N 18-43/013999-1 (л.д. 6 и 19).

Постановлением от 16 марта 2009 года N 18-41-138 (л.д. 5 и 18) Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин в виде штрафа в сумме от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 года N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин" указано, что названное административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов). Под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Выводы суда первой инстанции о том, что протокол допроса (опроса) свидетеля Роднина А.С. от 5 марта 2009 года N 013999 (л.д. 26) является ненадлежащим доказательством по делу, являются правильными, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 25.6 КоАП РФ предусмотрено, что свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний.

Из указанной нормы права следует, что показания свидетеля могут быть получены и соответствующим образом зафиксированы уже в рамках возбужденного дела об административном правонарушении.

На основании пункта 3 части 4 статьи 28.2 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным, в частности, с момента составления протокола об административном правонарушении.

Как правильно указал суд первой инстанции, административное дело в отношении Общества было возбуждено 6 марта 2009 года, когда был составлен протокол об административном правонарушении N 18-43/013999-1.

Однако допрос свидетеля Роднина А.С. был произведен 5 марта 2009 года, то есть до возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что протокол допроса свидетеля от 5 марта 2009 года N 013999 составлен по форме, утвержденной в Приложении N 3 к приказу ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах".

Из названия и содержания названного приказа ФНС России следует, что утвержденная форма протокола допроса свидетеля разработана на основании пункта 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации и используется налоговыми органами только при осуществлении мероприятий налогового контроля, но не при производстве по делу об административном правонарушении.

Кроме того, согласно части 5 статьи 25.6 КоАП РФ свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

При этом на основании части 6 той же статьи за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний свидетель несет административную ответственность, предусмотренную статьей 17.9 КоАП РФ.

В протоколе допроса свидетеля от 5 марта 2009 года N 013999, составленного по форме, утвержденной приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, хотя и имеется отметка о предупреждении Роднина А.С. об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показании, но с учетом изложенного выше она означает предупреждение свидетеля не об административной ответственности по статье 17.9 КоАП РФ, а об ответственности, предусмотренной статьей 128 Налогового кодекса Российской Федерации.

Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что показания свидетеля Роднина А.С., зафиксированные в протоколе допроса свидетеля от 5 марта 2009 года N 013999, получены с нарушением закона.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Вместе с тем, вывод суда первой инстанции о том, что протокол допроса свидетеля от 5 марта 2009 года N 013999 является основным доказательством по делу, в связи с чем признание этого доказательства недопустимым влечет за собой признание незаконным постановления инспекции о назначении административного наказания, является ошибочным в силу следующего.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения.

Данное обстоятельство устанавливается на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события вменяемого Обществу административного правонарушения инспекцией в материалы дела представлены:

- акт проверки от 5 марта 2009 года N 013999 (л.д. 21-23), в котором содержатся сведения о продаже свидетелю Роднину А.С. одного пакетика семян капусты брюссельской "Розелла" без применения контрольно-кассовой техники;

- акт о проверке наличных денежных средств кассы унифицированной формы N КМ-9 (л.д. 25);

- объяснение продавца Корзюковой А.Ю. от 5 марта 2009 года (л.д. 24), в котором она пояснила, что продала один пакетик семян капусты брюссельской "Розелла" по цене 8 рублей, не пробив кассовый чек, так как "кассовый аппарат заблокирован. В кассовом аппарате закончилась ЭКЛЗ в январе 2009 года, поэтому выдала товар и сдачу в сумме 2 рубля без применения кассового аппарата";

- протокол об административном правонарушении от 6 марта 2009 года N 18-43/013999-1 (л.д. 6 и 19), в котором в соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ содержатся сведения о свидетеле Роднине А.С., а также имеется следующее объяснение законного представителя Общества (генерального директора Неустроевой М.А.): "В кассовом аппарате закончилась ЭКЛЗ. Не смогли вовремя заменить по причине отсутствия денег. Замена стоит 9 т.р.".

Кроме того, в заявлении о признании незаконным постановления инспекции Общество факт неприменения контрольно-кассовой техники по существу не оспаривает, ссылаясь лишь на то, что административным органом проведена проверочная закупка и на незаконность допроса свидетеля Роднина А.С.

Судом первой инстанции доводы Общества о том, что имела место проверочная покупка, мотивированно отклонены.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что событие рассматриваемого административного правонарушения подтверждается не только протоколом допроса (опроса) свидетеля Роднина А.С. от 5 марта 2009 года N 013999, но и иными имеющимися в материалах дела доказательствами. То есть в данном случае признание указанного протокола допроса свидетеля в качестве недопустимого доказательства само по себе не означает недоказанность события административного правонарушения.

Изложенное согласуется с правовой позицией, выраженной в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 7 июля 2009 года по делу N А19-2405/09.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 года N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин" разъяснено, что рассматриваемое административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов).

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что у Общества имелась возможность для соблюдения требований Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", однако им не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Порядок привлечения Общества к административной ответственности инспекцией соблюден. В частности, при составлении протокола об административном правонарушении присутствовал законный представитель Общества - генеральный директор Неустроева М.А., которая была заблаговременно извещена о времени и месте рассмотрения административного дела, о чем свидетельствует ее подпись в протоколе об административном правонарушении (оборот л.д. 19). Административный штраф наложен в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи 14.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для признания постановления инспекции от 16 марта 2009 года N 18-41-138 незаконным, в связи с чем решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований Общества.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 12 мая 2009 года по делу N А19-6711/09, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 12 мая 2009 года по делу N А19-6711/09 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленного Обществом с ограниченной ответственностью "Сан Гарден" требования о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска от 16 марта 2009 года N 18-41-138 о назначении административного наказания отказать.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Н.В. Клочкова Э.В. Ткаченко