Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 05АП-997/2011.

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 05АП-997/2011

г. Владивосток

Дело

17 марта 2011 г.

N А24-1160/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 14 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 марта 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Г.А. Симоновой

судей: З.Д. Бац, Г. М. Грачева

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.С. Барановой

при участии:

от Агентства лесного хозяйства Камчатского края: Каменщикова А.В. по доверенности от 13.01.2011 N 40, удостоверение N 000916;

Камчатская Межрайонная природоохранная прокуратура, Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю - не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Камчатской Межрайонной природоохранной прокуратуры

апелляционное производство N 05АП-997/2011

на решение от 17.01.2011

судьи Иванушкиной К.Ю.

по делу N А24-1160/2010 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Агентства лесного хозяйства Камчатского края

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю

третье лицо: Камчатская Межрайонная природоохранная прокуратура

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

Агентство лесного хозяйства Камчатского края (далее - заявитель, Агентство) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - УФАС по Камчатскому краю, административный орган) N 21-06/19-10 АД от 22.03.2010 о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 5494840,00 руб.

Решением суда от 17.01.2011г. заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу об отсутствии в действиях Агентства состава вменяемого административного правонарушения.

Камчатская Межрайонная природоохранная прокуратура, не согласившись с принятым решением, подала апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы указывает на то, что судом не установлено в чем выразилось предоставление дополнительного объема работ по мониторингу пожарной опасности. Документы, подтверждающие выполнение дополнительного объема таких работ, в деле отсутствуют. Считает, что решение Арбитражного суда Камчатского края по делу N А24-2241/2010 преюдициального значения для настоящего дела не имеет. Таким образом, судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Судом не принято во внимание, что дополнительное соглашение от 09.09.2006 об изменении цены контракта не увеличивает объем работ, не изменяет порядок их выполнения, не дана оценка соответствующим положениям государственного контракта. Кроме того, податель жалобы указывает на то, что суд не дал оценку доводам прокуратуры о невозможности применения к рассматриваемым правоотношениям положений части 10 статьи 65 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов", абзаца 4 части 8.4 конкурсной документации в обоснование законности увеличения цены государственного контракта ввиду отсутствия увеличения объема работ (в части мониторинга пожарной опасности) и недоказанности такого увеличения.

Камчатская Межрайонная природоохранная прокуратура, Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю, извещенные о времени и месте судебного разбирательства явку своих представителей не обеспечили. Согласно представленному отзыву, УФАС по камчатскому краю полностью поддерживает доводы апелляционной жалобы и просит судебный акт отменить.

Представитель Агентства лесного хозяйства Камчатского края по доводам жалобы возразила, согласно отзыву считает решение суда законным и обоснованным.

В соответствии с частью 3,5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц, по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд считает, что решение отмене не подлежит в силу следующих обстоятельств.

Камчатской межрайонной природоохранной прокуратурой при проведении проверки полноты осуществления своих функций Агентством установлено изменение условий государственного контракта от 20.04.2009 в виде увеличения цены работ по проведению мониторинга пожарной опасности в лесах, что привело к дополнительному расходованию средств бюджета в размере 2747420,00 руб., в то время как возможность изменения условий контракта, заключенного в порядке ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (с изм.) (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ "О размещении заказов"), не предусмотрена.04.02.2010 Камчатским межрайонным природоохранным прокурором вынесено постановление о возбуждении в отношении Агентства дела об административном правонарушении по части 3 статьи 7.32 КоАП РФ.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и другие материалы дела направлены для рассмотрения в УФАС по Камчатскому краю.

Рассмотрев постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и другие материалы, УФАС по Камчатскому краю 22.03.2010 вынесло оспариваемое решение.

Не согласившись с принятым постановлением, Агентство обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

Частью 3 статьи 7.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за изменение условий государственного или муниципального контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе увеличение цены товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий государственного или муниципального контракта не предусмотрена федеральным законом и такое изменение привело к дополнительному расходованию средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или уменьшению количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных, в частности, в части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 настоящей статьи.

Согласно части 1 статьи 31 Федерального закона N 94-ФЗ в случаях, если конкурс признан несостоявшимся и государственный или муниципальный контракт не заключен с единственным участником конкурса или с участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в конкурсе (при наличии таких участников), заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного конкурса либо направить документы о проведении конкурса и признании его несостоявшимся в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или для нужд муниципального образования). По согласованию с указанным органом заказчик может принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). При этом государственный или муниципальный контракт должен быть заключен с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) на условиях, предусмотренных конкурсной документацией, цена заключенного контракта не должна превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого конкурса или приглашении принять участие в закрытом конкурсе.

В то же время Законом о размещении заказов допускается возможность изменения контракта на выполнение работ в случаях, если это предусмотрено конкурсной документацией, по согласованию заказчика с подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение некоторых видов работ не более чем на десять процентов предусмотренного контрактом объема работ, при изменении потребности в таких работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом (ч. 6 ст. 9 названного Закона).

Аналогичные правила о возможности изменения условий контракта в ходе его исполнения предусмотрены частью 10 статьи 65 Закона о размещении заказов, в силу которой до 1 января 2010 года в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией или документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ, вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом.

Согласно материалам дела, 03.03.2009 в официальном печатном издании "Официальные ведомости" выпуск N 39-40 (1336-1337) опубликовано извещение о проведении открытого конкурса на выполнение работ по охране лесов от пожаров на землях лесного фонда Камчатского края в 2009 году. Начальная (максимальная) цена контракта 40460000,00 руб. Дата и время вскрытия конвертов с заявками - 06.04.2009 в 14 часов 45 минут (л.д. 119 т. 1).

Решением конкурсной комиссии по размещению государственных заказов в сфере природопользования и охраны окружающей среды от 06.04.2009, оформленным протоколами рассмотрения заявок N 12к-1 и N 12к-2, открытый конкурс признан несостоявшимся (л.д. 153-155, 156-157 т. 1).

08.04.2009 временно исполняющий обязанности руководителя Агентства обратился к директору ГУП "Лесоохрана" с письмом, в котором для размещения заказа у единственного поставщика просил подтвердить согласие на заключение государственного контракта на условиях и по цене, предусмотренной конкурсной документацией (л.д. 158 т. 1).

Письмом от 08.04.2009 ГУП "Лесоохрана" подтвердило временно исполняющему обязанности руководителя Агентства своё согласие на заключение государственного контракта на условиях и по цене, предусмотренной конкурсной документацией (л.д. 159 т. 1).

08.04.2009 временно исполняющий обязанности руководителя Агентства обратился к руководителю Государственной инспекции по контролю в сфере размещения заказов для государственных нужд Камчатского края с письмом, в котором просил согласовать возможность заключения государственного контракта на выполнение работ по охране лесов от пожаров на землях лесного фонда Камчатского края в 2009 году у единственного исполнителя - ГУП "Лесоохрана". В этом же письме указано, что ГУП "Лесоохрана" получено согласие заключить государственный контракт на условиях и по цене, предусмотренной конкурсной документацией (л.д. 160 т. 1).

Решением Государственной инспекцией по контролю в сфере размещения заказов для государственных нужд Камчатского края N 24 от 14.04.2009 Агентству дано согласие на возможность заключения государственного контракта с единственным исполнителем ГУП "Лесоохрана". При этом в указанном согласовании руководитель названной Инспекции, ссылаясь на часть 1 статьи 31 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов", указал на возможность заключения государственного контракта при цене 40460000,00 руб., выделив данный текст (л.д. 163 т. 1).

20.04.2009 между Агентством и ГУП "Лесоохрана" заключен государственный контракт N 2 на выполнение работ по охране лесов от пожаров на землях лесного фонда Камчатского края. Общая стоимость работ установлена в размере 40460000,00 руб., в том числе работы по тушению лестных пожаров и мониторингу пожарной опасности в лесах в лесном фонде Камчатского края 36286600,00 руб. Финансирование контракта производится из краевого бюджета (л.д. 166-172 т. 1).

Согласно приложению N 5 к названному контракту стоимость работ по тушению лесных пожаров определена в размере 8812400,00 руб., стоимость работ по проведению мониторинга пожарной опасности в лесах в размере 27474200,00 руб., итого 36286600,00 руб. (л.д. 178 т. 1).

Дополнительным соглашением от 09.09.2009, заключенным между Агентством и ГУП "Лесоохрана", в государственный контракт на выполнение работ по охране лесов от пожаров на землях лесного фонда Камчатского края N 2 от 20.04.2009, а также приложение N 5, внесены изменения. Общая стоимость работ увеличена до 44088660,00 руб., в том числе стоимость работ по тушению лесных пожаров увеличена до 9693640,00 руб., стоимость работ по проведению мониторинга пожарной опасности в лесах увеличена до 30221620,00 руб. (л.д. 192-193 т. 1).

Согласно сведениям Агентства от 21.12.2009 общая сумма средств федерального бюджета, направленных на оплату выполнения работ по охране лесов от пожаров в соответствии с заключенным между Агентством и ГУП "Лесоохрана" государственным контрактом N 2 от 20.04.2009, составила 43285480,71, в том числе оплата работ по тушению пожаров 9693640,00 руб., оплата работ по мониторингу пожарной опасности 30221620,00 руб. (л.д. 194 т. 1).

Таким образом, факт принятия Агентством решения об изменении условий государственного контракта от 20.04.2009 в виде увеличения цены работ по проведению мониторинга пожарной опасности в лесах, что привело к дополнительному расходованию средств бюджета в размере 2747420,00 руб., подтверждается материалами дела.

Из материалов дела судом установлено, что необходимость заключения дополнительного соглашения от 09.09.2009 обусловлена в тексте соглашения со ссылкой на часть 6 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ. В доводах жалобы, прокуратура указала на то, что указанная норма не предоставляет права изменения условий государственного контракта на выполнение работ по проведению мониторинга пожарной опасности, поскольку не применима к рассматриваемым правоотношениям, ввиду отсутствия увеличения объема работ (в части мониторинга пожарной опасности) и недоказанности такого увеличения.

Оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы являются необоснованными в силу следующего.

В соответствии с частью 10 статьи 65 Федерального закона "О размещении заказов" до 1 января 2010 года в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией или документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ, вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом.

Согласно абзацу 4 части 8.4 конкурсной документации для проведения открытого конкурса 12К-09 на выполнение работ по охране лесов от пожаров на землях лесного фонда Камчатского края в 2009 году, при поставке дополнительного количества товаров (выполнения дополнительного объема работ, оказании дополнительного объема услуг) заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров (объему таких работ, услуг), но не более, чем на десять процентов такой цены контракта.

Как видно из оспариваемого постановления, административный орган при решении вопроса о привлечении Агентства к административной ответственности не исследовал доказательства выполнения дополнительного объема работ по государственному контракту N 2 от 20.04.2009, как и не выяснял, в чем конкретно выразилось предоставление дополнительного объема работ по мониторингу пожарной безопасности.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Исходя из существа вменяемого Агентству административного правонарушения, при выяснении вопроса о виновности необходимо установить, предусмотрено ли законодательством о размещении заказов увеличение объема работ с одновременным увеличением их цены (но, не более чем на 10%) по государственному контракту.

Вместе с тем, в оспариваемом постановлении административный орган указал лишь на то, что Агентством изменены условия государственного контракта, в то время как возможность изменения условий контракта, заключенного в порядке части 1 статьи 31 Закона о размещении заказов, указанным законом не предусмотрена.

Поскольку частью 10 статьи 65 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов" прямо предусмотрена возможность увеличения объема работ одновременно с увеличением их цены (но, не более чем на 10%) по заключенному госконтракту, следовательно, выводы, положенные в основу спорного постановления и указанные в жалобе являются необоснованными.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях Агентства лесного хозяйства по изменению условий государственного контракта на выполнение работ по мониторингу пожарной опасности в лесах путем увеличения цены контракта на сумму 2747420 руб. состава административного правонарушения предусмотренного частью 3 статьи 7.32 КоАП РФ.

Судом учтено, что необходимость заключения дополнительного соглашения подтверждается копией протокола рабочего совещания у заместителя председателя Правительства Камчатского края от 07.09.2009 N 1 о заключении дополнительного соглашения к государственному контракту от 20.04.2009 N 2 "На выполнение работ по охране лесов от пожаров на землях лесного фонда Камчатского края в 2009 году", копий писем ГУП КК "Лесоохрана" от 20.07.2009 N 302 об увеличении финансирования мониторинга пожарной опасности в лесах, от 03.09.2009 N 589 о финансировании госконтракта N2 о т 17.04.2009 (том 3 л.д. 42-44).

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Камчатского края от 11.08.2010 по делу N А24-2241/2010 по иску первого заместителя прокурора Камчатского края к Агентству лесного хозяйства Камчатского края, ГУП "Лесоохрана" о признании недействительным в части дополнительного соглашения от 09.09.2009 установлено, что дополнительное соглашение от 09.09.2009 к государственному контракту N 2 от 20.04.2009 заключено в соответствии с конкурсной документацией 12К-09 и в соответствии с требованиями Федерального закона N 94-ФЗ.

Доводы жалобы о том, что указанный судебный акт не имеет преюдициального значения для существа настоящего спора отклоняется, поскольку дополнительное соглашение от 09.09.2009 является одним из доказательств по настоящему делу, подтверждающим необходимость увеличения стоимости государственного контракта.

Установив отсутствие оснований для привлечения Агентства к административной ответственности по части 3 статьи 7.32 КоАП РФ, суд первой инстанции руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, частью 2 статьи 211 АПК РФ принял законное и обоснованное решение о признании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 22.03.2010 N 21-06/19-10АД незаконным и отмене.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 17 января 2011 г. по делу N А24-1160/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Г.А. Симонова

Судьи

З.Д. Бац Г. М. Грачев