Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2009 г. N 04АП-1730/09

г. Чита

Дело N А19-5622/09

"29" июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Клочковой Н.В., Лешуковой Т.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аюшиновой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу индивидуального предпринимателя Скокова В.В. на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 21 апреля 2009 года по делу N А19-5622/09, по заявлению индивидуального предпринимателя Скокова В.В. к Управлению Федеральной миграционной службы по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности (суд первой инстанции В.И. Колосов),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

установил:

Индивидуальный предприниматель Скоков В.В. обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Иркутской области о признании незаконным и отмене постановления от 22.01.2009 г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 21 апреля 2009 года суд отказал в удовлетворении заявленных требований, в обоснование указав, что административный орган правомерно привлек индивидуального предпринимателя к административной ответственности. Состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, подтверждается материалами дела и выражается в допуске к трудовой деятельности в качестве продавца гражданки КНР Дай Чуньин индивидуальным предпринимателем Скоковым В.В. в павильоне N 11 на рынке "Центр Деловой Недвижимости". Факт того, что указанный павильон на момент проведения проверки принадлежал заявителю подтверждается объяснением предпринимателя Скокова В.В. от 21.01.2009 г., в котором он пояснил, что является арендатором павильона N 11 на рынке "Центр Деловой Недвижимости" и что 21.01.2009 г. в 12 час. 30 мин. он отсутствовал в данном павильоне, в то время как гражданка КНР Дай Чуньин осуществила продажу товара в указанном павильоне.

Не согласившись с указанным решением, индивидуальный предприниматель Скоков В.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, постановление по делу об административном правонарушении от 22.01.2009 года признать незаконным и отменить. Утверждает, что договор на аренду торгового места N 11 рынка "Центр деловой недвижимости" по ул.С.Петровской, 10 последний раз был продлен до 30.11.2008года и по состоянию на 21 января 2009 года Скоковым В.В. не арендовался. В протоколе об административном правонарушении МС N 145906 от 21.01.2009 года Скоковым В.В. дано объяснение, что гражданка КНР продала товар в его отсутствие. О том, что павильон принадлежит Скокову В.В., в объяснении им указано не было. Следовательно, Скоков В.В. не мог допустить правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.18.16. КоАП РФ.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 09.06.2009г.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 09.06.2009г.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

21.01.2009г. работниками Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области и Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Иркутской области проведена совместная проверка соблюдения миграционного законодательства на рынке "Центр Деловой Недвижимости", расположенном по адресу: г. Иркутск, ул. С. Перовской, 10.

11.01.2009г. оперуполномоченным Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Иркутской области Еремеевым Д.Н. составлен акт проверочной закупки, из которого следует, что в павильоне N 11 рынок "Союз" г.Иркутск ул. Софьи Перовской у продавца Тай Чю Ин (из КНР) закуплен комплект бижутерии на сумму 100 руб. 21.01.2009 г. старшим инспектором иммиграционного контроля УФМС России по Иркутской области Тюленевым П.В. в отношении предпринимателя Скокова В.В. составлен протокол МС N 145906 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, в котором указано, что в павильоне N 11 предприниматель Скоков В.В., не имея разрешения на привлечение и использование труда иностранных работников, осуществил допуск к трудовой деятельности в качестве продавца гражданки КНР Дай Чуньин, не имевшей разрешения на работу в Российской Федерации.

22.01.2009г. постановлением исполняющего обязанности заместителя начальника отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области предприниматель Скоков В.В. привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 350000 руб.

Предприниматель, не согласившись с указанным постановлением, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Частью 1 ст. 18.16 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

Согласно статье 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности. Статьей 13 названного Закона предусмотрено право иностранного гражданина на осуществление трудовой деятельности только при наличии разрешения на работу.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с п.п.1, 2 ст.268 Арбитражного процессуального Кодекса РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В п.26 Постановления Пленума ВАС РФ "О применении Арбитражного процессуального Кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" от 28.05.2009г. N 36 указано, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Согласно п.2 ст.9 Арбитражного процессуального Кодекса РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При таком правовом регулировании суд апелляционной инстанции исходит из того, что административным органом все материалы, собранные в ходе административного производства, были представлены в суд первой инстанции, и рассматривает дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Изучив представленные административным органом материалы, суд апелляционной инстанции не может согласится с выводом суда первой инстанции о том, что факт совершения предпринимателем Скоковым В.В. подтверждается материалами дела.

В соответствии со статьей 2 Закона РФ от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" к задачам милиции относится пресечение и предупреждение административных правонарушений. Согласно статье 11 указанного Закона милиция вправе осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона РФ от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям.

Часть 7 ст. 13 Закона N 144-ФЗ устанавливает обязательность утверждения руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, проведение проверочной закупки.

Системное толкование изложенных норм права позволяет сделать вывод о том, что требование, закрепленное ч. 7 ст. 13 указанного Закона, может рассматриваться как одна из форм ведомственного контроля за законностью оперативно-розыскной деятельности.

Как следует из материалов дела, проверка соблюдения миграционного законодательства была осуществлена сотрудниками Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области совместно с сотрудником Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Иркутской области на основании поручения зам. начальника Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области от 20.01.2009г.

Таким образом, сотрудник Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Иркутской области участвовал при проведении проверки и осуществил контрольную закупку на основании распоряжения зам. начальника УФМС, то есть органа, не уполномоченного осуществлять оперативно-розыскную деятельность, что противоречит требованиям Закона N 144-ФЗ.

При таких обстоятельствах проведение должностным лицом Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Иркутской области проверочной закупки, полномочия которого для осуществлении такого оперативно-розыскного мероприятия не оформлены в предусмотренной Законом N 144-ФЗ форме, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона и подтверждающее событие правонарушения, в связи с чем, не могло быть использовано при рассмотрении административного дела в силу ч. 3 ст. 26.2 Кодекса.

Кроме того, в акте проверочной закупки от 21.01.2009г. указано, что проверочная закупка произведена у продавца Тай Чю Ин (из КНР). Тогда как, в протоколе и постановлении указано, что закупка была произведена у гражданки КНР Дай Чуньин.

В материалах дела отсутствует копия паспорта данной гражданки. В отсутствие копии паспорта суд не может установить ее имя и гражданство. Только имя Дай Чуньин не может однозначно свидетельствовать о том, что она является гражданкой КНР.

Согласно части 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Кроме того, данная норма содержит перечень категорий иностранных граждан, на которых указанный порядок не распространяется, в частности постоянно проживающих в Российской Федерации.

В отсутствие каких-либо документов в отношении Дай Чуньин суд не может установить указанные обстоятельства, имеющие существенное значение для установления состава вменяемого административного правонарушения.

Административным органом представлены в материалы дела копия договора о предоставлении ИП Скокову В.В. торгового места от 01.01.2008г. Согласно отметкам на указанном договоре срок аренды продлен до 30.11.2008г.

В материалах дела также имеется копия квитанции об уплате арендной платы за период с 15.03.2009г. по 15.04.2009г.

Иных доказательств, что в проверяемый период ИП Скоков В.В. арендовал павильон N 11 административным органом не представлено.

В протоколе ИП Скоков В.В. указал, что "гражданка КНР продала товар в мое отсутствие". Однако из этого не следует, что он подтверждает факт аренды павильона N 11 в проверяемый период.

Объяснения ИП Скокова В.В. также не могут быть приняты во внимание. В отсутствие иных объективных доказательств, одно только объяснение предпринимателя не может свидетельствовать о данном факте.

Административный орган в данном случае обязан был собрать соответствующие доказательства, в том числе у администрации рынка, которые могли бы подтвердить доводы предпринимателя.

Кроме того, в оспариваемом постановлении не указано, в чем именно выразилась вина предпринимателя. Субъективная сторона деяния, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ, исходя из ее смысла, должна быть выражена в форме прямого умысла. Наличие в данном случае в действиях предпринимателя прямого умысла административным органом (УФМС) не доказано. В объяснении предпринимателя указано, что он запрещал гражданке КНР торговлю, она продала товар самовольно в его отсутствие.

Данным доводам предпринимателя административным органом оценка не дана, а также не представлено доказательств, что продажа товара производилась по прямому указанию предпринимателя, либо с его согласия.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом не доказано событие, состав административного правонарушения, вмененного заявителю, его вины в совершении административного правонарушения.

Согласно п.2 ст.211 Арбитражного процессуального Кодекса РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной, решение суда первой инстанции отмене на основании п.2 ч.1 ст.270 АПК РФ, с принятием нового решение о признании незаконным оспариваемого постановления Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Иркутской области от 21.04.2009г., принятое по делу N А19-5622/09, отменить, принять новое решение.

Заявленное требование Индивидуального предпринимателя Скокова Владимира Викторовича удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области от 22.01.2009г. о привлечении Индивидуального предпринимателя Скокова Владимира Викторовича к административной ответственности, предусмотренной ч.1 чт.18.16 КоАП РФ.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Т.О. Лешукова Н.В. Клочкова