Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2009 г. N 04АП-2997/09

г. Чита

Дело N А19-11405/09

"25" августа 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 августа 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Рылова Д.Н., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевым Д.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу индивидуального предпринимателя Рыжовой Ольги Александровны на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 июня 2009 г., принятое по делу N А19-11405/09 по заявлению индивидуального предпринимателя Рыжовой Ольги Александровны к ИФНС России по Октябрьскому округу г.Иркутска о признании незаконным и отмене постановления N 18-43-255 от 25.05.2009г. (суд первой инстанции - С.А.Репин),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

установил:

Индивидуальный предприниматель Рыжова Ольга Александровна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления N 18-43-255 от 25.05.2009г. о привлечении к административной ответственности, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г.Иркутска (далее - налоговый орган).

Решением от 18 июня 2009 г. Арбитражный суд Иркутской области в удовлетворении заявленных требований отказал полностью. В обоснование суд указал, что налоговым органом правомерно привлечен индивидуальный предприниматель Рыжова О.А. к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), поскольку факт неприменения контрольно-кассовой техники подтвержден, нарушений процессуальных требований, предъявляемых КоАП РФ к составлению протокола, рассмотрению и вынесению постановления об административном наказании, которые не позволили бы налоговому органу рассмотреть дело всесторонне, полно и объективно, не установлено.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит Решение Арбитражного суда Иркутской области отменить, а оспариваемое постановление налогового органа признать незаконным и отменить. Полагает, что КоАП РФ не содержит такого понятия, как визуальное наблюдение, которое может быть принято в качестве доказательства по административному делу. Также считает, что расхождение наличных денежных средств и суммы, отраженной по ККТ, не является составом административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ, налоговым органом не доказан факт невыдачи продавцом отпечатанного контрольно-кассового чека.

Налоговый орган направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что покупателю был предоставлен товар без выдачи кассового чека. Налоговый орган не согласен с доводом апелляционной жалобы о том, что КоАП РФ не содержит такого понятия как визуальное наблюдение. Считает, что заявитель не берет во внимание тот факт, что все показания покупателя отражены в протоколе допроса свидетеля и подтверждают факт неприменения контрольно-кассовой техники.

В судебном заседании объявлялся перерыв на 18.08.2009г. 11 час. 15 мин. для получения отправленных налоговым органом почтой документов, запрошенных судом.

Предприниматель в судебное заседание не явилась, представителя не направила, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещена надлежащим образом, что подтверждается уведомлением N 50602 2, которое вручено 04.08.2009г., телеграммой от 10.08.2009г.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие представителя (факсограмма N 4033, от 07.08.2009г.).

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Рыжова Ольга Александровна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 20.02.1996г., что подтверждается свидетельством серия 38 N 000556785 (л.д.8).

06.04.2009г. налоговым органом на основании поручения N 18-34/212 (л.д.18) проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью в павильоне, принадлежащем предпринимателю, расположенном по адресу: г.Иркутск, ул.А.Невского, дом 73. Проверка проводилась в присутствии продавца Шишкиной Н.Д., о чем составлен Акт N014073 от 06.04.2009г. (далее - Акт, л.д.19-21).

Как следует из Акта, в ходе проверки выявлено нарушение требований Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" N 54-ФЗ от 22.05.2003г. (далее - закон N 54-ФЗ), выразившееся в реализации слабоалкогольного напитка "Джин Тоник" в количестве 1 штука стоимостью 45руб. и жевательной резинки "Орбит" в количестве 1 упаковка стоимостью 14руб. (далее - товар) на общую сумму 59 руб. 00 коп. без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ). Также в Акте указано, что при снятии Z-отчета установлена неисправность ККТ, а именно: таймер времени установлен на 1 час с опозданием от действительного времени. Приобретенный товар не возвращался, деньги в сумме 59руб. покупателю не возвращались.

06.04.2009г. у продавца Шишкиной Н.Д. отобрано объяснение (л.д.22), из которого следует, что чек по кассе она не пробила, потому что ее отвлекли девушки по работе, несоответствие времени продавец объяснить затрудняется.

06.04.2009г. была допрошена в качестве свидетеля покупатель Попова Елена Анатольевна, о чем составлен протокол допроса свидетеля N 014073 (л.д.24).

13 апреля 2009 г. в адрес предпринимателя направлено уведомление N 18-41-607 (повторно) о вызове лиц на 12 мая 2009 г. к 09 часам, для составления протокола об административном правонарушении (л.д.17). Уведомление получено предпринимателем 15.04.2009г. (л.д.17), факт получения данного уведомления предпринимателем не оспаривается.

12.05.2009г. был составлен протокол об административном правонарушении N 18-45/014073 (далее - Протокол, л.д.16). Как следует из Протокола, он составлен в отсутствие предпринимателя, сделан вывод о совершении предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ. Обстоятельства дела изложены в Протоколе также как в Акте.

Протокол с сопроводительным письмом от 12.05.2009г. N 18-27/011655 (л.д.15) направлен предпринимателю и получен ею 14.05.2009г. (л.д.15). Протоколом и сопроводительным письмом предпринимателю сообщено о времени и месте рассмотрения административного дела, назначенного на 25.05.2009г. в 9 часов 00 минут. Факт получения Протокола и сопроводительного письма предпринимателем не оспаривается.

25.05.2009г. налоговым органом вынесено постановление о назначении административного наказания N 18-43-255 (далее - Постановление, л.д.14). Обстоятельства дела изложены в Постановлении также как в Акте и Протоколе. Как следует из Постановления, предприниматель признана виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ, и ей назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 3000 рублей.

Постановление с сопроводительным письмом от 25.05.2009г. N 18-27/013347 направлено предпринимателю и получено ею 27.05.2009г. Факт получения Постановления предпринимателем не оспаривается.

Не согласившись с Постановлением, предприниматель оспорила его в арбитражный суд Иркутской области. Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратилась с апелляционной жалобой.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, не находит оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговый орган обнаружил правонарушение путем визуального наблюдения. В апелляционной жалобе предприниматель указывает, что такого доказательства КоАП РФ не предусмотрено, поэтому привлечение к административной ответственности незаконно. Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим мотивам.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Таким образом, визуальное наблюдение - это действительно не доказательство по делу, но способ выявления правонарушения. Как следует из Акта, сами должностные лица налогового органа товар не приобретали, то есть контрольной (проверочной) закупки не осуществляли. Иных признаков контрольной (проверочной) закупки, организованной должностными лицами налогового органа, из материалов дела также не усматривается: покупателем является Попова Е.А., проживающая не в г.Иркутске, где расположен павильон, а в ином населенном пункте, что указывает на то, что она не является должностным лицом налогового органа, осуществлявшего проверку; приобретенный товар и деньги в сумме 59 рублей не возвращались (как следует из Акта и данных суммирующего счетчика). В апелляционной жалобе доводов относительно данных обстоятельств не приводится. В Акте проверки и в объяснениях продавец Шишкина Н.Д. на то, что покупатель Попова Е.А. действовала под контролем должностных лиц налогового органа, не ссылалась.

Относительно протокола допроса свидетеля Поповой Е.А. суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что он не соответствует требованиям допустимости, так как допрос состоялся до возбуждения административного дела в нарушение ст.25.6, 28.1, ч.2 ст.25.6 КоАП РФ в их системном толковании. Соответственно, ссылка налогового органа в отзыве на протокол допроса свидетеля отклоняется.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что у налогового органа имелись достаточные основания для возбуждения дела об административном правонарушении, контрольной (проверочной) закупки налоговым органом не осуществлялось.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности, которые могли бы стать основаниями для признания оспариваемого Постановления незаконным и его отмене, налоговым органом допущено не было, действия совершались уполномоченными субъектами, в отношении надлежащего субъекта, срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст.4.5 КоАП РФ, не нарушен.

В соответствии со ст.14.5 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Внесением изменений и дополнений в данную статью КоАП РФ Федеральным законом от 17.07.2009г. N 162-ФЗ ответственность за вменяемое предпринимателю правонарушение не исключена, административная ответственность не смягчена, следовательно, оснований для применения правил ч.2 ст.1.7 КоАП РФ об обратной силе закона не имеется.

В соответствии с п.1 ст.2 закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 2 закона N 54-ФЗ установлены случаи, когда организации и индивидуальные предприниматели могут осуществлять расчеты без применения ККТ, однако деятельность предпринимателя к данным случаям не относится.

В соответствии со ст.5 закона N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Как следует из Акта, объяснений продавца Н.Д.Шишкиной, Протокола и Постановления, покупателю был продан товар без применения ККТ, а именно не был выбит чек. Указанные доказательства отвечают требованиям относимости и допустимости, поэтому суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что налоговым органом доказан факт совершения предпринимателем вменяемого правонарушения путем фактического неиспользования ККТ.

Кроме того, данный факт подтверждается сопоставлением данных суммирующего счетчика, представленных в материалы дела обеими сторонами по запросу суда апелляционной инстанции. Как следует из Акта, Протокола и Постановления, покупка товара осуществлялась в 13 часов 44 минуты 06.04.2009г. При этом, как указано в Акте, подтверждено в объяснениях продавца Н.Д.Шишкиной и не оспаривается в апелляционной жалобе, таймер времени на ККТ был установлен на 1 час с опозданием от действительного времени. То есть судом изучались данные суммирующего счетчика на 12 часов 44 минуты. На 12 часов 44 минуты, а также в ближайшее к этому время, в данных суммирующего счетчика сведений о покупке на 59 рублей не имеется.

В представленных предпринимателем данных суммирующего счетчика отмечено время 13 часов 41 минута. Однако, во-первых, как указано выше, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт отставания таймера ККТ от действительного времени на один час, а, во-вторых, на указанное предпринимателем время совершена покупка не на 59 рублей, а на 60 рублей, причем по времени покупка совершена ранее 13 часов 44 минут. Кроме того, в апелляционной жалобе доводов относительно рассматриваемых фактов не приводится. В связи с этим у суда апелляционной инстанции сомнений в установленности факта неиспользования ККТ при расчете с покупателем Поповой Е.А. 06.04.2009г. в 13 часов 44 минуты за товар на сумму 59 рублей не имеется.

Вина предпринимателя в совершении вменяемого правонарушения подтверждается указанными материалами дела и выражается в неосуществлении надлежащего контроля за действиями своих работников.

Исходя из того, что неиспользование ККТ при расчетах с покупателями затрагивает как права покупателей, так как при возникновении претензий к приобретенному товару им сложно доказывать факт покупки, так и права государства в сфере учета доходов от предпринимательской деятельности, то есть в сфере налогообложения, суд апелляционной инстанции признаков малозначительности совершенного правонарушения не усматривает.

Поскольку административный штраф на предпринимателя наложен в минимальном размере, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом учтены все имеющие значение обстоятельства, влияющие на размер наказания.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от18 июня 2009 г. по делу N А19-11405/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Рыжовой Ольги Александровны без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Д.Н.Рылов Э.В.Ткаченко