Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2009 г. N 04АП-1557/09

г. Чита

"25" июня 2009 г.

Дело N А10-426/2009

Резолютивная часть постановления вынесена 23 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Е. В. Желтоухова, Э. В. Ткаченко,

при ведении протокола судебного заседания судьей Рыловым Д. Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Холдинговая компания "Сибирский цемент" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 марта 2009 года по делу N А10-426/2009 по заявлению Открытого акционерного общества "Холдинговая компания "Сибирский цемент" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительным Приказа N 99 от 05.12.2008 г.,

(суд первой инстанции судья Бурлаков М. Н.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Дрыгин Д. В. - представитель по доверенности N 83/08 от 26.08.2008 г.;

от заинтересованного лица: не явился;

от третьих лиц:

ООО "Тимлюйский цементный завод": не явился;

ООО "ЗапСибЦемент": не явился,

установил

Открытое акционерное общество "Холдинговая компания "Сибирский цемент" (далее ОАО "ХК "Сибирский цемент") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее антимонопольный орган) о признании недействительным Приказа N 99 от 05.12.2008 г. "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов" группы лиц в составе: ОАО "ХК "Сибирский цемент", Общества с ограниченной ответственностью "ЗапСибЦемент" и Общества с ограниченной ответственностью "Тимлюйский цементный завод" включены в региональный раздел Реестра по производству, оптовым поставкам и реализации цемента в географических границах Республики Бурятия с долей рынка более 35 процентов.

Решением суда первой инстанции от 27.03.2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Как следует из решения суда, основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя послужил вывод суда о соответствии оспариваемого приказа закону и иным нормативным правовым актам, регламентирующим исполнение государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов и о недоказанности нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного, как принятого с не правильным применением норм материального права, поскольку сделал ошибочный вывод об осуществлении заявителем деятельности на товарном рынке производства, оптовых поставок и реализации цемента в Республике Бурятия.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Заинтересованное лицо в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласилось, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу в суд не направили.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Заинтересованное лицо и третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили. Заинтересованное лицо обратилось с ходатайством о рассмотрении данного дела в отсутствии его представителя. В соответствии с п. 2 ст. 200, п. 3 ст. 205, п. 2 ст. 210, п. 2 ст. 215 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, выслушав доводы представителя заявителя, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ОАО ХК "Сибирский цемент" и компанией "Ориент Семент Лтд" на основании Договора от 10.01.2007 г. создано ООО "Тимлюйский цементный завод" с долями в уставном капитале 95,26 % и 4,74 % соответственно.

Из Устава ООО "ЗапСибЦемент" от 20.04.2007 г., утвержденного решением единственного участника - ОАО ХК "Сибирский цемент" ему принадлежит доля уставного капитала ООО "ЗапСибЦемент" в размере ста процентов.

На основании решения N 8/07 05.03.2007 г., принятого единственным участником - ОАО ХК "Сибирский цемент", Договором от 06.03.2007 г. заключенного между ООО "ЗапСибЦемент" и ОАО ХК "Сибирский цемент" все полномочия исполнительного органа ООО "ЗапСибЦемент" (генерального директора), вытекающие из Устава общества, а также иные полномочия исполнительного органа, предусмотренные действующим законодательством, переданы управляющей компании - ОАО ХК "Сибирский цемент".

В соответствии с Договором от 06.03.2007 г., заключенным между ООО "Тимлюйский цементный завод" и ОАО ХК "Сибирский цемент" ООО "Тимлюйский цементный завод" передает ОАО ХК "Сибирский цемент" все полномочия своего исполнительного органа (генерального директора), вытекающие из Устава, а также иные, не предусмотренных Уставом полномочия, которыми наделяется исполнительный орган общества в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в том числе о совершении сделок от имени общества.

Согласно указанному договору, ОАО ХК "Сибирский цемент", в том числе, утверждает договорные цены на продукцию (цемент) и тарифы на услуги.

В соответствии с данными Территориального органа Федеральной Службы государственной статистики по Республике Бурятия, ООО "ЗапСибцемент", по итогам 2007 г. занимает долю 42,79 % по оптовым продажам цемента, производимого ООО "Тимлюйский цементный завод", на товарном рынке цемента в границах Республики Бурятия, а ООО "Тимлюйский цементный завод", по итогам 2006 г., 2007 г., на товарном рынке цемента в границах Республики Бурятия по оптовым поставкам составляет 85,14 % и 99,98 % соответственно.

19.09.2008 г. антимонопольным органом был подготовлен Аналитический отчет по анализу и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке цемента в Республике Бурятия.

Согласно указанному Аналитическому отчету на территории Республики Бурятия зарегистрирован единственный производитель цемента - ООО "Тимлюйский цементный завод".

С учетом вышеуказанных сведений, антимонопольным органом 05.12.2008 г. был издан Приказ N 99 о включении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, группы лиц в составе: ОАО ХК "Сибирский цемент", ООО "Тимлюйский цементный завод" и ООО "ЗапСибЦемент" по производству, оптовым поставкам и реализации цемента в географических границах Республики Бурятия.

Не согласившись с данным приказом, ОАО ХК "Сибирский цемент" обжаловало его в судебном порядке.

Согласно п. 4 ст. 4, ч. 1 ст. 5 Закона РФ N 135-ФЗ "О защите конкуренции" товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 указанного Закона группой лиц признаются: хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества); хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества.

Согласно п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 30 от 30.06.2008 г. "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует учитывать, что в группу лиц, состоящую из участников, которые находятся между собой в отношениях, указанных в пунктах 1-14 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, по смыслу пункта 1 входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем пятьдесят процентов общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

Поскольку производство цемента, оптовые поставки цемента и его реализация в силу специфики организации работы, функционирования хозяйствующих субъектов - ООО "Тимлюйский цементный завод" и ООО "ЗапСибЦемент" и участия в деятельности каждого из них ОАО ХК "Сибирский цемент" не могут рассматриваться как отдельные товарные рынки, следовательно, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что ОАО ХК "Сибирский цемент", ООО "ЗапСибЦемент" и ООО "Тимлюйский цементный завод" составляют одну группу лиц и рассматриваются как один хозяйствующий субъект, а рынки производства, оптовых поставок и реализации цемента, рассматриваются как единый товарный рынок.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерном включении антимонопольным органом в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов вышеуказанной группы лиц по производству, оптовым поставкам и реализации цемента в географических границах Республики Бурятия.

С учетом вышеизложенного, доводы апелляционной жалобы заявителя, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и которым дана полная и всесторонняя оценка в соответствии со ст. 71 АПК РФ, удовлетворению не подлежат.

Проанализировав все собранные по делу доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 марта 2009 года по делу N А10-426/2009, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 марта 2009 года по делу N А10-426/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течении 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Е. В. Желтоухов Э. В. Ткаченко