Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2008 г. N 04АП-3676/08

г. Чита

Дело N А10-2765/08

05 декабря 2008 года

04АП-3676/2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Доржиева Э.П., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Хлебас Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Бурятия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 октября 2008 года по делу N А10-2765/08 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фелма" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по Республике Бурятия о признании недействительным постановления N209 от 02.09.2008г.,

(суд первой инстанции: Марактаева И.Г.)

при участии в судебном заседании:

от общества: не было;

от инспекции: Болотова Д.А., по доверенности от 01.12.2008г. N 139, Бальчиновой А.В., по доверенности от 15.07.2008г. N117,

Заявитель - общество с ограниченной ответственностью "Фелма" - обратился с требованием о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Бурятия о назначении административного наказания N 209 от 02.09.2008г.

Суд первой инстанции решением от 22 октября 2008 года заявленные требования удовлетворил. Суд указал на недоказанность налоговым органом события административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ. По выводу суда, доказательства в подтверждение события правонарушения добыты с нарушением норм административного законодательства.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда, обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе её заявитель просит отменить решение суда, принять новый судебный акт, указывая на ошибочность вывода суда о том, что проведение должностным лицом проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом ККТ не может расцениваться как доказательство, поскольку в п.1 ст.26.2 КоАП РФ указано, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судьи, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие административного правонарушения; виновность лица, привлекаемого к административной ответственности; иные обстоятельства, имеющие значение для разрешения дела.

В силу п/п 1 п.1 ст.28.1. КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направил, заявил о рассмотрении дела в свое отсутствие. Общество представило отзыв, в котором апелляционную жалобу оспорило по изложенным доводам.

Инспекция в заседании апелляционного суда представила дополнение к апелляционной жалобе, в котором указывает, что факт правонарушения подтверждается актом проверки наличных денежных средств кассы от 22.08.2008 года, объяснительными администратора-официанта, законного представителя общества, прейскурантом цен, которые судом первой инстанции не оценены в совокупности, а придано решающее значение акту проверочной закупки.

Дополнительно представители инспекции пояснили, что не оспаривают вывод суда о том, что проведена контрольная покупка, а не приобретение продукции для личного использования.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 266 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы заявителя апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 22.08.2008г. налоговым органом на основании поручения N 383 от 22.08.2008г. проведена проверка соблюдения обществом законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью, легальности и законности оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции, о чем 22.08.2008 года составлен акт проверки.

27.08.2008г. налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении N 223, предусмотренном ст.14.5 КоАП РФ (общество осуществляло денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники, что нарушает п.1 ст.2 ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" N 54-ФЗ от 22.05.2003г.)

02.09.2008г. вынесено оспариваемое заявителем постановление N 209 о назначении административного наказания по ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 руб.

Общество, не согласившись с постановлением о назначении административного наказания, обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным и подлежащим отмене.

При этом заявитель исходит из того, что должностное лицо налогового органа не обладает полномочиями по проведению контрольной закупки.

Решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований является правильным и не подлежит отмене, исходя из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.2 Закона РФ N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьёй 7 Закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991г. N943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004г. N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако, как правильно указано судом первой инстанции, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, сотрудником инспекции лично осуществлена проверочная закупка 2-х порций мороженого, 1-ой порции десерта "тирамису миндально-шоколадный".

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 данного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения, является верным.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 3125/08 от 02.09.2008 г., приходит к выводу о том, что общество неправомерно привлечено налоговым органом к ответственности по ст.14.5 КоАП РФ.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, изложенные, в частности, в дополнении к апелляционной жалобе, апелляционным судом рассмотрены, но не влияют на выводы суда, поскольку иные доказательства по делу - акт проверки наличных денежных средств кассы от 22.08.2008 года, объяснительные администратора-официанта, законного представителя общества, прейскурант цен, также являются доказательствами, полученными с нарушением закона, и не подтверждают событие правонарушения.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 октября 2008 года по делу N А10-2765/08, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 22 октября 2008 года по делу N А10-2765/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Э.В. Ткаченко Э.П. Доржиев