Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2009 г. N 04АП-1368/09

г. Чита

Дело N А78-1206/2009

"21" мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Доржиева Э.П., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по Забайкальскому краю на Решение Арбитражного суда Читинской области от 31 марта 2009 г., принятое по делу N А78-1206/2009 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Удача" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по Забайкальскому краю об отмене постановления налогового органа от 12.01.2009г. N 1 (суд первой инстанции Горкин Д.С.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Зубарев С.В (доверенность от 19.05.2009г. N 15.01-09/);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Удача" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Читинской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по Забайкальскому краю (далее - налоговый орган, административный орган) об отмене постановления N 1 от 12 января 2009 года.

Решением от 31 марта 2009 г. суд признал незаконным постановление и отменить его полностью. В обоснование суд указал, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение Закона N 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Не согласившись с указанным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Читинской области. Считает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для данного дела, устанавливались Арбитражным судом Читинской области без полного и всестороннего исследования и без правовой оценки всех имеющихся в деле доказательств, а именно: событие правонарушения подтверждается иными доказательствами, кроме исключенного судом акта проверки.

В суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывается, что проведенная налоговым органом проверочная закупка не может расцениваться, как доказательство, подтверждающее событие правонарушения. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

Представитель Заявителя по делу - в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 28.04.2009г.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, представил дополнение к апелляционной жалобе. В связи с не вручением дополнения к апелляционной жалобе заявителю, просит их считать, как текст выступления. Просит решение суда первой инстанции отменить полностью, апелляционную жалобу удовлетворить.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, участвующего в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 18.05.2009г. (л.д.106), свидетельством о государственной регистрации юридического лица (л.д.7) серия 75 N 001842380.

10.12.2008г. заместителем начальника налогового органа специалисту 1 разряда Мальцевой Н.С. было поручено проведение проверок соблюдения требований Федерального закона "О применении кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 22.05.2003г. N 54-ФЗ на территории Каларского района Забайкальского края.

На основании поручения N 41 от 10 декабря 2008 г. (л.д.61) должностными лицами налогового органа 10.12.2008г. была проведена проверка соблюдения требований Федерального закона "О применении кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 22.05.2003г. N 54-ФЗ в магазине "Сказка", находящемся по адресу: Забайкальский край, Каларский район, п.Новая Чара, ул. Юбилейная,1, принадлежащем обществу.

По результатам проверки специалистом 1 разряда отдела оперативного контроля Мальцевой Н.С. составлен акт N 001148 от 10.12.2008г. (далее - Акт, л.д..60) в присутствии продавца Аксеновой О.Ю., в котором отражено, что при покупке одной пачки сигарет "Winston Ligts" по цене 25 рублей и жевательной резинки "Orbit" по цене 15 рублей контрольно-кассовая машина (далее - ККМ) не применена, чек не выдан.

В объяснении к акту проверки (л.д.62) работник магазина Журавлева Л.Г., непосредственно осуществившая отпуск товара покупателю, пояснила, что ККМ не была применена в связи с тем, что в момент проверки продавец, производящий расчеты с помощью ККМ отлучилась, она лично к применению ККМ не допущена, работает в магазине подсобницей.

Акт вручен продавцу Аксеновой Н.С., где указано, что руководитель проверяемого объекта приглашается к 15 часам 11 декабря 2008 г. в Межрайонную ИФНС России N 3 по Забайкальскому краю по адресу : с.Чара, ул.Кооперативная,7 для составления протокола об административном правонарушении.

11 декабря 2008 г. налоговым органом направлено уведомление N 15.01-09/22114 (л.д.57) о составлении протокола об административном правонарушении, которое назначено на 22 декабря 2008 г. в 10 часов. Уведомление вручено генеральному директору ООО "Удача" Нисхизовой М.Г. 19.12.2008г. (л.д. 57).

22 декабря 2008 г. специалистом 1 разряда отдела оперативного контроля Мальцевой Н.С. составлен протокол N 9 (л.д.58) об административном правонарушении в отсутствии законного представителя Общества, продавца Аксеновой О.Ю., и подсобного рабочего Журавлевой Л.Г. На оборотной стороне протокола в соответствии с п.5 ст.28.2 КоАП РФ зафиксировано, что генеральный директор ООО "Удача" Нисхизова М.Г. отказалась от подписания протокола.

Протоколом об административном правонарушении от 22.12.2008 (л.д.58) выявленное правонарушение квалифицировано по ст.14.5 КоАП РФ - продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин. Данное деяние влечет в отношении юридических лиц наложение административного штрафа в размере от тридцати до сорока тысяч рублей.

Постановлением от 12.01.2009 N 1 (л.д.41) ООО "Удача" привлечено к административной ответственности в соответствии со ст.14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 35000 руб., в качестве отягчающего ответственность указано на повторность совершения однородного правонарушения (постановление N 120 от 23.06.2008).

Не согласившись с данным Постановлением, общество обжаловало его в суд. Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил. Налоговый орган обжаловал решение суда первой инстанции в суд апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим мотивам.

В соответствии с абз.2 ч.1 ст.7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (в ред. от 27.07.2006г.) налоговые органы вправе осуществлять контроль за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, которые определяются законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, проверять документы, связанные с применением контрольно-кассовой техники, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок, проводить проверки выдачи кассовых чеков, налагать штрафы на организации, а также на индивидуальных предпринимателей за нарушение требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

В соответствии со ст.5 федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - закон N 54-ФЗ) организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны:

применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки;

обеспечивать ведение и хранение в установленном порядке документации, связанной с приобретением и регистрацией, вводом в эксплуатацию и применением контрольно-кассовой техники, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике, предоставлять им указанную документацию;

производить при первичной регистрации и перерегистрации контрольно-кассовой техники введение в фискальную память контрольно-кассовой техники информации и замену накопителей фискальной памяти с участием представителей налоговых органов.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой машины.

В соответствии с п.1 ст.7 закона N 54-ФЗ налоговые органы:

осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона;

осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей;

проверяют документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получают необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок;

проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков;

налагают штрафы в случаях и порядке, которые установлены Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на организации и индивидуальных предпринимателей, которые нарушают требования настоящего Федерального закона.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии с п.2 ст.7 закона N 54-ФЗ органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N144-ФЗ) проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям.

В соответствии с положениями статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Законом.

В соответствии со ст.13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что должностные лица налогового органа не были наделены полномочиями на совершение проверочной закупки в магазине "Сказка", находящимся по адресу: п. Новая Чара, ул.Юбилейная,1 принадлежащем ООО "Удача".

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что ему не понятно, на чем основан вывод суда о якобы проведенной сотрудником инспекции проверочной закупки. Данный довод суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим мотивам.

Как следует из Акта, он составлен специалистом 1 разряда отдела оперативного контроля Мальцевой Н.С. - должностным лицом налогового органа, объяснения у Журавлевой Л.Г. отобраны также данным должностным лицом налогового органа. В Акте указано, что он составлен с участием оперуполномоченного БЭП А.В.Зуева, из чего уже следует, что он не являлся лицом, проводящим закупку. Кроме этого, налоговым органом в материалы дела не представлены документы, подтверждающие, что данному оперуполномоченному БЭП А.В.Зуеву его руководством поручалось проведение проверки, а также отсутствуют документы, подтверждающие проведение совместного проверочного мероприятия.

Доказательствами по делу об административном правонарушении в соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

С учетом положений части 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации, пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которых запрещено использование доказательств, полученных с нарушением закона, доказательства, собранные налоговым органом при проведении проверочной закупки использоваться не могут.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в материалах дела нет достаточных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, вменяемого обществу.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции учитывает, что Протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола. В Акте проверки имеется, что он вручен продавцу Аксеновой О.Ю. для передачи руководителю общества, а также уведомление о составлении протокола от 11.12.2008г. N 15.01-09/22114 (л.д.57), которое было вручено Руселик Р.А. для передачи директору общества. При этом доказательств, подтверждающих полномочия Р.А.Руселик, О.Ю.Аксеновой на получение подобных документов, налоговым органом в материалы дела не представлено. Данные обстоятельства свидетельствуют о существенном нарушении порядка привлечения к административной ответственности (п.4 ч.1 ст.29.7 КоАП РФ).

Таким образом, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы по вышеизложенным мотивам.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Читинской области от 31 марта 2009 года по делу N А78-1206/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 3 по Забайкальскому краю без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.П. Доржиев Е.В.Желтоухов