Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2008 г. N 04АП-2697/08

г. Чита

Дело N А78-3791/2008

"_15 _"_сентября 2008 г.

04АП-2697/2008 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 09 сентября 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бурковой О.Н. судей Григорьевой И.Ю., Куклина О.А.

при ведении протокола секретарём судебного заседания Деревцовой А.В.

при участии: представитель истца Баранникова О.В. по доверенности от 07.05.2008

представитель ответчика Игнатьева Т.Ю. по доверенности от 21.07.2008

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Инфрастройсервис"

на решение Арбитражного суда Читинской области от 29 июля 2008 года по делу N А78-3791/2008

по иску муниципального предприятия "Читастройзаказчик"

к ООО "Инфрастройсервис"

о расторжении государственного контракта, взыскании неустойки 3602193 руб. и основного долга 1309794 руб.

принятого судьей Ильющенко Ю.И.

и установил: муниципальное предприятие "Читастройзаказчик" обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Инфрастройсервис" о расторжении государственного контракта N 15/8 от 19.08.2006 года и взыскании суммы задолженности и суммы неустойки. Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса заявил отказ от иска в части расторжения контракта и взыскания неустойки, истец просил взыскать с ответчика сумму долга в размере 1 309 794 руб., из которых 1 064 904 руб. - стоимость фактически невыполненных строительных работ, 244 890 руб. - стоимость некачественно выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Читинской области от 29 июля 2008 года суд принял отказ от иска в части расторжения государственного контракта и взыскания неустойки и прекратил производство по делу в данной части, взыскал с ответчика в пользу истца 1 309 794 руб. - сумму долга.

Ответчик обжаловал вынесенное решение в суд апелляционной инстанции, просит в иске МП "Читастройзаказчик" о взыскании долга отказать в связи с недоказанностью обстоятельств, на которые ссылается истец как на основания своих требований. Ответчик полагает, что экспертное заключение по делу является недопустимым доказательством, так как экспертиза проведена с нарушением действующего законодательства, а именно: фактически к проведению экспертизы были привлечены Титов А.М. и Рыжков В.О., не обладающие специальными познаниями по рассматриваемым вопросам, они не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В основу экспертного заключения положены недопустимые доказательства - акты приёмки выполненных работ КС-2, содержащие исправления. Ответчик указывает, что не был уведомлен о приобщении к материалам дела актов формы КС-2 за август 2007 года, представленных истцом и содержащих исправления. В связи с отсутствием в материалах дела формы КС-3 о стоимости выполненных работ по устранению брака и платёжного документа, подтверждающего факт оплаты работ по устранению брака в сумме 244 890 руб., ответчик полагает необоснованным утверждение истца о понесённых расходах.

В суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы по апелляционной жалобе, дополнительно представив письменные дополнения к апелляционной жалобе, где поддержаны доводы, ранее изложенные в апелляционной жалобе, а также указано, что замеры с целью определения объёмов завышения работ, за исключением объёма грунта, не проводились. Со ссылкой на ст. 737 ГК РФ ответчик сообщает, что требований об устранении недостатков выполненных работ истцом в его адрес не направлялось, в связи с чем истец не обладает правом требовать стоимость работ по устранению недостатков.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, где указано на несостоятельность доводов жалобы, представитель истца в суде апелляционной инстанции поддержал письменные возражения на жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав присутствующих в судебном заседании представителей, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение законным и обоснованным, не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчиком) и ответчиком (исполнителем) 19.08.2006 был заключен муниципальный контракт N 15/8, в соответствии с которым исполнитель обязался в период с даты подписания контракта по 20.09.07 выполнить строительство моста через р. Блудная в с. Линёво Озеро Хилокского района Читинской области, а заказчик - обязался принять работы и оплатить обусловленную контрактом цену, которая была определена в размере 17 085 910 руб.

Соглашением сторон от 15.08.07 данный контракт был расторгнут.

В счёт оплаты по контракту истец перечислил ответчику 5 078 555, 46 руб. (платежные поручения от 04.12.06 N 972, от 29.12.06 N 1142. от 29.03.07 N 118 и от 31.05.07 N 295).

Из представленных в материалы дела справок и актов о стоимости выполненных работ и затрат за период с августа по декабрь 2006 года следует, что ответчиком выполнено работ на общую сумму 5 078 556 руб.

В то же время отдельные акты и справки содержат исправления.

Истец, полагая, что ответчиком завышена стоимость выполненных работ, обратился в суд с настоящими исковыми требованиями.

Как указано в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В связи с наличием между сторонами спора об объемах выполненных ответчиком работ и, соответственно, об их стоимости, по делу была назначена судебно-строительная экспертиза.

По заключению экспертизы, выполненной ГУ Читинская лаборатория судебной экспертизы (заключение от 21.05.08 N 202/16 с учётом разъяснения N 2-365/01-11 от 21.07.2008), фактически выполненные ООО "Инфрастройсервис" работы по строительству моста оцениваются в сумме 4013628 руб., завышение объемов выполненных работ (то есть невыполненных фактически работ) составило 1064904 руб. Кроме того, качество выполненных ответчиком работ не соответствует установленным требованиям. Монтаж опоры N 7 выполнен с нарушениями, что повлекло ее проседание и необходимость ее разборки и нового монтажа; опоры N 5 и N 6 не соответствуют проектным отметкам, в связи с чем их необходимо наращивать и выравнивать; опоры, изготовленные на берегу, развернуты на 180 градусов по отношению к фундаментной части, что влечет необходимость их разворота и несения в связи с этим дополнительных затрат.

Суд на основании заключения эксперта, руководствуясь нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующими отношения по подряду, удовлетворил требования истца.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции правильными, основанными на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела с правильным применением норм материального и процессуального права.

Исходя из положений статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При наличии спора между истцом и ответчиком по объёму выполненной работы, судом первой инстанции определением по делу от 21 февраля 2008 года правомерно была назначена экспертиза, проведение экспертизы было поручено специалистам Государственного учреждения Читинской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, где проведение экспертизы был проведено сотрудником лаборатории - экспертом Степной Р.В., имеющей высшее инженерно-техническое образование, квалификацию судебного эксперта по специальности "Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в том числе с целью их оценки" и 11 лет стажа работы по специальности.

В материалах дела имеется подписка эксперта о предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В заключение эксперта (л.д.2-3 экспертного заключения) указано, какие материалы исследовались при проведении экспертизы, акты приёмки выполненных работ, в том числе за август 2007 года, не были положены в основу экспертного заключения, что опровергает обратное утверждение ответчика, изложенное в апелляционной жалобе.

Не находит своего подтверждения и довод ответчика о привлечении к производству экспертизы Титова А.М. и Рыжкова В.О. Экспертное заключение подписано экспертом Степной Р.В. Указание в исследовательской части заключения о том, что во время экспертного осмотра специалистами ЗАОрНП "Читагражданпроект" Титовым А.М. и геодезистом ЗАО "Автомост-Чита" Рыжковым В.О. были проведены геодезические наблюдения в с.Линёво Озеро Хилокского района Забайкальского края, не свидетельствует о том, что указанные лица были допущены к работам в качестве экспертов и проведённые указанными лицами наблюдения заменили работу эксперта.

В связи с изложенным не может быть признано обоснованным утверждение ответчика о том, что экспертное заключение по делу является недопустимым доказательством.

Экспертизой по делу, в числе прочего, установлено выполнение работ по возведению опор N 5, N 6, N 7 с нарушением требований по качеству.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы установлена статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. При выполнении подрядчиком работ с ненадлежащим качеством, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Ответчик, ссылаясь на положения названной статьи, полагает, что истец не обладает правом на возмещение стоимости работ по устранению недостатков, так как требований об устранении недостатков выполненных работ истцом в его адрес не направлялось.

В материалах дела имеется протокол технического совещания от 26.04.2007 (л.д.43 т.1), где указано, что опоры N 5, N 6, N 7 провалились, опора N 7 нарушена, не выполнена обваловка скальным грунтом, нет съёмки опор и т.д.). На данном совещании решили: русловые опоры N N 2-8 ООО "Инфрастройсервис" смонтировать до 30 мая 2007. На данном совещании присутствовал руководитель ответчика, протокол им подписан без каких-либо замечаний.

Кроме того, в материалах дела имеются письма истца, адресованные ответчику, в частности письмо от 16.04.2007 года N 381, где ответчику предложено в срок до 20 мая 2007 года устранить замечания авторского надзора, представить акты на скрытые работы на крепление и установку опор.

В связи с чем, не может быть обоснованным довод ответчика о не направлении истцом требований по устранению выявленных недостатков.

Выявленные недостатки по указанным опорам ответчиком не устранены к указанному сроку - 30 мая 2007 года, в связи с чем данные недостатки были устранены третьим лицом ЗАО Читинская мостостроительная фирма "Автомост" в октябре-ноябре 2007 года. Расходы по устранению недостатков по устройству опор N 5, N 6, N 7 согласно актам и справкам о стоимости выполненных работ составили 244 890 руб.

Отсутствие доказательств оплаты истцом в адрес третьего лица данной суммы не может явиться основанием к отказу в удовлетворении требований истца к ответчику по взысканию расходов на устранение недостатков.

Апелляционная инстанция не усматривает нарушений процессуального законодательства при принятии решения. Довод ответчика о том, что он не был уведомлен о приобщении к материалам дела актов формы КС-2 за август 2007 года, представленных истцом и содержащих исправления, не может быть признан обоснованным. Как следует из материалов дела, данные акты (л.д. 103-109 т.1) были приобщены судом в заседании 26 ноября 2007 года, на котором присутствовал руководитель ответчика. Ответчик как лицо, участвующее в деле, в соответствии со статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе знакомиться с материалами дела. Ответчик был ознакомлен с материалами дела 21.07.2008 (л.д.31 т.3), до вынесения решения по делу (резолютивная часть решения оглашена 22.07.2008). Таким образом, до вынесения решения ответчику было известно о приобщении к материалам дела вышеуказанных актов.

Решение в части прекращения производства по делу сторонами не обжалуется. Отказ истца от требований в части расторжения государственного контракта и взыскания неустойки не нарушает прав и законных интересов третьих лиц, на основании части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерно принят судом, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу в данной части правомерно прекращено.

В связи с изложенным, апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвертый арбитражный апелляционный суд:

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Читинской области от 29 июля 2008 года по делу N А78-3791/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Н.Буркова

Судьи

И.Ю.Григорьева О.А.Куклин