Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2009 г. N 04АП-1653/09

г. Чита

Дело N А19-7230/09

9 июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 2 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 9 июля 2009 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Ткаченко Э.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 апреля 2009 года по делу N А19-7230/09 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Эверест" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска о признании незаконным и отмене постановления N 04-17-62 от 27 марта 2009 года о назначении административного наказания

(суд первой инстанции: Ананьина Г.В.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Эверест" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г. Иркутска (далее - административный орган, инспекция) о признании незаконным и отмене постановления N 04-17-62 от 27 марта 2009 года о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 24 апреля 2009 года заявленные требования удовлетворены, оспоренное постановление признано незаконным и отменено. Суд первой инстанции пришел к выводу, что при привлечении Общества к административной ответственности инспекцией допущены существенные нарушения, в том числе с нарушением требований законодательства произведена проверочная закупка, административным органом не представлено в материалы дела достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, вменяемого Обществу.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что судом необоснованно была признана оперативно-розыскным мероприятием покупка товара должностным лицом инспекции для собственного потребления, так как ни товар, ни денежные средства не были возвращены и не были изъяты, как это делается при проведении оперативно-розыскных мероприятий. По мнению инспекции, отсутствие законодательно установленного механизма проведения проверок соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов не лишает налоговые органы права при проведении таких проверок использовать методы, в результате которых возможно установить нарушение законодательства о применении контрольно-кассовой техники (в том числе покупка, оплата заказа проверяющими и т.п.).

В отзыве на апелляционную жалобу, оформленном в виде заявления, Общество выражает согласие с выводами суда первой инстанции о том, что административным органом была проведена проверочная закупка.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовым и телеграфным уведомлениями, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили. Инспекцией заявлено ходатайство от 22 июня 2009 года N 08-19/015382 о рассмотрении дела в отсутствие ее представителя. В своем заявлении Общество также просило рассмотреть апелляционную жалобу без участия его представителя. В соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу статьи 5 указанного Федерального закона организации, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Под кассовым чеком понимается первичный учетный документ, отпечатанный контрольно-кассовой техникой на бумажном носителе, подтверждающий факт осуществления между пользователем и покупателем (клиентом) наличного денежного расчета и (или) расчета с использованием платежных карт, содержащий сведения об этих расчетах, зарегистрированных программно-аппаратными средствами контрольно-кассовой техники, обеспечивающими надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (пункт 2 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденного Постановлением Правительства от 23.07.2007 N 470).

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 23 марта 2009 года N 04-17/85 (л.д. 28 и 59) должностным лицом инспекции Фардиевой Е.И. при участии сотрудника милиции Королевой А.С. 23 марта 2009 года в период с 14 часов 35 минут до 16 часов 00 минут проведена проверка исполнения названного Федерального закона в принадлежащем Обществу магазине, расположенном по адресу: г. Иркутск, ул. Инженерная, д. 3, в ходе которой выявлен факт неприменения продавцом Пырсенковой Н.В. контрольно-кассовой техники при реализации товара (майонеза "Провансаль") на сумму 28 рублей.

По результатам проверки составлены Акт от 23 марта 2009 года N 007109 (л.д. 8-9, 29-31, 56-58) и протокол об административном правонарушении от 24 марта 2009 года N 04-17-62 (л.д. 7 и 68).

Постановлением от 27 марта 2009 года N 04-17-62 (л.д. 6, 52-53) Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин в виде штрафа в сумме от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 года N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин" указано, что названное административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов). Под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Помимо названных выше Акта проверки от 23 марта 2009 года N 007109 и протокола об административном правонарушении от 24 марта 2009 года N 04-17-62 факт неприменения Обществом контрольно-кассовой техники при продаже майонеза подтверждается объяснением продавца Пырсенковой Натальи Викторовны от 23 марта 2009 года (л.д. 60), которая, объясняя причины неприменения контрольно-кассовой техники, указала, что при продаже майонеза она кассовый чек не выбила, так как такие чеки выбиваются по просьбе покупателей, о чем руководитель Общества знает.

Неприменение контрольно-кассовой техники при продаже 23 марта 2009 года одной банки майонеза Обществом по существу не оспаривается.

Таким образом, в действиях Общества наличествуют признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что Общество привлечено к административной ответственности с нарушением действующего законодательства.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что проводившими проверку должностными лицами инспекции и органа внутренних дел лично осуществлена проверочная закупка майонеза "Провансаль" в магазине Общества.

Между тем, проверочная закупка в силу статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 сентября 2008 года N 3125/08.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что покупка майонеза была произведена сотрудником инспекции в личных целях, оцениваются судом апелляционной инстанции критически.

Из акта проверки от 23 марта 2009 года N 007109 (л.д. 8-9, 29-31, 56-58) следует, что проверка проводилась на основании поручения от 23 марта 2009 года N 04-17/85. Расчет с продавцом Пырсенковой Н.В. был произведен непосредственно проводившими проверку должностными лицами (о том, что расчет производился иным лицом ни в акте проверки, ни в протоколе об административном правонарушении не упоминается). Для оформления результатов проверки сотрудник инспекции имел заготовленную заранее форму акта проверки.

Эти обстоятельства свидетельствуют о том, что покупка производилась в период проверки и именно в целях проведения проверки.

Административным органом не представлено каких-либо допустимых доказательств, подтверждающих наличие законных оснований для проведения в отношении Общества такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка.

Участие сотрудника органа внутренних дел в проводимой должностным лицом инспекции проверке само по себе не наделяет такого сотрудника полномочиями на проведение проверочной закупки. Поручение инспекции от 23 марта 2009 года N 04-17/85 не является законным основанием для осуществления рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что полученные в ходе проверочной закупки доказательства являются недопустимыми. Такая позиция соответствует действующему законодательству и правоприменительной практике.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ и части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на следующее.

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны, среди прочего, сведения о лице, в отношении которого рассмотрено дело, обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, мотивированное решение по делу.

Из постановления от 27 марта 2009 года N 04-17-62 о назначении административного наказания следует, что оно вынесено в отношении Общества.

В то же время в нем указано, что "нарушение допущено в связи с ненадлежащим исполнением руководителем ООО "Эверест" Захаровой Н.В. организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций".

То есть при описании субъективной стороны административного правонарушения инспекция руководствовалась положениями статьи 2.4 КоАП РФ, посвященной административной ответственности должностных лиц.

Делая подобный вывод, суд апелляционной инстанции, помимо собственно упомянутой формулировки, учитывает и то обстоятельство, что аналогичным образом изложена субъективная сторона административного правонарушения и в постановлении от 27 марта 2009 года N 04-17-63 о назначении административного наказания (л.д. 24-25), которым к административной ответственности привлечена руководитель Общества Захарова Н.В.

Между тем, согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых этим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Изложенное позволяет сделать вывод, что инспекцией при рассмотрении административного дела вопрос о вине Общества в нарушение требований статей 26.1 и 29.10 КоАП РФ по существу не исследовался и не нашел надлежащего отражения в оспоренном постановлении.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 апреля 2009 года по делу N А19-7230/09, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 апреля 2009 года по делу N А19-7230 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.В. Желтоухов Э.В. Ткаченко