Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2009 г. N 07АП-3326/09

г. Томск

Дело N 07АП-3326/09

22 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2009 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Ждановой Л.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Ждановой Л.И.

при участии: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Киселевску Кемеровской области

на Решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 12.03.2009г. по делу N А27-1432/2009-6 (судья Потапов А.Л.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Шахта Киселевская"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Киселевску Кемеровской области

о признании решения N 41 от 06.10.2008г. недействительным в части,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Шахта Киселевская" (далее по тексту ООО "Шахта Киселевская", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Киселевску Кемеровской области (далее Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 06.10.2008г. N 41, с учетом утонченных требований л.д.37, т.4) в части исключения убытков по налогу на прибыль в сумме 171 931, 57 руб. (пункт 1.1. решения), а также в сумме 1 218 318 руб., и в сумме 116 811, 09 руб. (пункт 1.2.4.1 решения); доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 278 115 руб. и начисления соответствующих сумм пени; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 55 623 руб.

Решением от 12.03.2009г. Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования удовлетворены частично; решение Инспекции признано недействительным в части исключения убытков по налогу на прибыль в сумме 1 218 318 руб., доначисления НДС в сумме 219 297 руб., соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по НДС в сумме 43 859,40 руб.; в остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом в части признания решения налогового органа недействительным, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям:

- право на применение налоговых вычетов по НДС и уменьшение полученного дохода на суммы произведенных расходов непосредственно связано с представлением организацией соответствующих подтверждающих документов; исходя из фактических обстоятельств дела, обусловленных договорными отношениями между заказчиком (Обществом) и исполнителем (ИП Михальков) Общество в обоснование правомерности несения расходов обязано было представить совокупность документов, названных в договоре N 155/11 от 01.11.2005г.; представленные документы: путевые листы не установленной формы, не позволяют определить производственную направленность расходов, акты не содержат ссылки на договор N 155/11 от 01.11.2005г., а равно информации, позволяющей идентифицировать содержание хозяйственной информации; письменные заявки не определены договором N 155/11 от 01.11.2005г. и выражают лишь намерение лица выполнить работу, но не сам факт ее выполнения; заявки не являются первичными документами, подтверждающими производственный характер расходов; договором N 155/11 от 01.11.2005г. не оговорено, что ИП Михальков М.Н. может выполнить работы силами и средствами третьих лиц; выводы суда об исполнении договора на выполнение работ по перемещению грунта как ИП Михальковым М.Н., так и третьими лицами является ошибочным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу (поступил в суд 08.05.2009г.), указывает на то, что путевой лист не является для ООО "Шахта Киселевская" первичным документом, подтверждающим факт транспортировки; акты сдачи-приемки соответствуют требованиям п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ, кроме того, заявитель располагает счет - фактурами, составленными по правилам ст. 169 НК РФ; в указанной части просит оставить решение суда без изменения; в части отказа в удовлетворении заявленных требований просит проверить законность и обоснованность решения суда в полном объеме, ссылаясь на отсутствие у Общества экономической выгоды в части доходов от предоставления электроэнергии и оплаты коммунальных услуг за арендаторов ИП Алексуткину Л.В., ЗАО "Салек"; придя к выводу о несостоятельности доводов Инспекции о наличии у заявителя внереализационного дохода, суд квалифицировал понесенные налогоплательщиком затраты по оплате электроэнергии и коммунальных услуг как не обоснованные расходы, суд не вправе давать оценку выводам, не содержащимся в оспариваемом решении.

В судебное заседание 19.05.2009г. Общество надлежащим образом извещенное, явку своего представителя не обеспечила.

В связи с удовлетворением ходатайства представителя Инспекции об объявлении перерыва для предоставления мотивированных возражений на доводы отзыва Общества , в порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 19.05.2009г. по 22.05.2009г.

После перерыва лица, участвующие в деле надлежащим образом извещенные не явились; Инспекция в ходатайстве (поступило 22.05.2009г.) просит рассмотреть дело в отсутствие ее представителя; их неявка в силу ч. 5 ст. 163 АПК РФ не является препятствием для продолжения судебного заседания.

Инспекцией представлены возражения на отзыв Общества (поступили 22.05.2009г.), считает решение суда первой инстанции в части эпизодов, связанных с расходами за пользование электрической энергии и коммунальных услуг ИП Алексуткиной Л.В. и ООО "Салек" не подлежащим отмене, по основаниям того, что Общество учитывало данные затраты в составе внереализационных расходов в целях уменьшения полученных им внереализационных доходов, вместе с тем бремя несения данных расходов исходя из обстоятельств установленных налоговой проверкой возлагалось на ИП Алексуткину Л.В. и ЗАО "Салек", то соответственно Общество обязано было компенсировать оплаченную им стоимость данных расходов путем перепредъявления указанным лицам, то есть возместить данные расходы и отразить их в составе внереализационных доходов, в том числе и для того, чтобы восстановить оплаченный поставщикам услуг НДС; Общество отражая данные затраты лишь в составе внереализационных расходов в целях полученных им внереализационных доходов, тем самым занижало внереализационные доходы; а не восстановление НДС означало бы возможность получения налогового вычета лицом, которое не только не является получателем данных услуг, но получает налоговый вычет по расходам не являющихся его собственными.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Применительно к проверке судом апелляционной инстанции законности и обоснованности решения суда первой инстанции от 12.03.2009г. в части, обжалуемой Инспекцией, заявлены возражения Обществом, которое просит суд в отзыве на апелляционную жалобу проверить законность судебного акта по настоящему делу в полном объеме.

Исходя из вышеизложенного, проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ в полном объеме, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12.03.2009г. подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной проверки ООО "Шахта Киселевская" Инспекцией вынесено решение N 41 от 06.10.2008г., которым Обществу предложено уплатить недоимку по НДС в общей сумме размере 2 052 652 руб., соответствующие суммы пени в размере 12 802,38 руб.; штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в общем размере 410 530,40 руб.

Решением Управления ФНС России по Кемеровской области N 491 от 12.12.2008г. решение N41 от 06.10.2008г. ИФНС России по г. Киселевску Кемеровской области изменено, апелляционная жалоба Общества удовлетворена в части признания незаконным начисления следующих сумм: налоговой санкции по НДС в сумме 354 907,60 руб., доначисления НДС в сумме 1 774 538 руб., начисления пени по НДС в сумме 12 802,38 руб.; резолютивная часть решения дополнена пунктом 5 об уменьшении убытка, заявленного налогоплательщиком, на сумму 2 400 634 руб.

Не согласившись с вынесенным решением Инспекции в части, Общество обратилось с соответствующим заявлением в Арбитражный суд о признании его недействительным.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что отдельные недостатки документов являются недостаточными для установления факта отсутствия реального осуществления хозяйственных операций между ООО "Шахта Киселевская" и ИП Михальковым; экономической необоснованности и документальной неподтвержденности заявленных Обществом расходов.

В силу ст.143, 246 НК РФ Общество в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на добавленную стоимость, налога на прибыль.

В соответствии со ст. 247 НК РФ, объектом обложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового Кодекса РФ (ст. 247 НК РФ).

Расходами в силу ст. 252 НК РФ признаются обоснованные (экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме) и документально (подтвержденные оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации) подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п.1 ст.173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса, в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 171 настоящего Кодекса.

К налоговым вычетам, уменьшающим общую сумму налога на добавленную стоимость, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, либо товаров, приобретаемых для перепродажи (п.п. 1, п.п.2 п. 2 ст. 171 НК РФ).

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) (ст. 172 НК РФ).

Согласно п.1 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету (п. 2 ст. 169 НК РФ).

Таким образом, в силу положений статей 247, 252, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации право налогоплательщика на уменьшение налогооблагаемой прибыли и налоговые вычеты обусловлено наличием реальных хозяйственных операций, подтверждением произведенных (осуществленных) расходов и налоговых вычетов соответствующими первичными документами.

В силу п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Исходя из оспариваемого решения Инспекции, основанием доначисления НДС в размере 219 297 рублей и уменьшения убытка по налогу на прибыль в размере 1 218 318 рублей (обжалуемая Инспекцией согласно апелляционной жалобе) послужило неправомерное, по мнению налогового органа, принятие к вычету НДС и включение в состав расходов в части контрагента ИП Михальков согласно договора на выполнение работ по перемещению грунта N 155/11 от 01.11.2005г., поскольку у налогоплательщика отсутствует документальное подтверждение понесенных затрат и не подтверждена связь с производственной деятельностью: бульдозеры марки Т-330, Т-170 за ИП Михальковым не зарегистрированы, в актах выполненных работ и путевых листах отсутствует информация, подтверждающая производственный характер расходов на транспортные услуги и их связь с предпринимательской деятельностью (п.1.2.4.1 Решения); указанные затраты не учитываются в операциях, признаваемых объектами налогообложения по НДС (п.2.2. Решения).

Между тем, сами по себе факты, установленные налоговым органом в ходе налоговой проверки, не свидетельствуют о необоснованном применении Обществом налоговых вычетов и включении в состав расходов произведенных затрат при исчислении налога на прибыль.

Так, между ООО "Шахта Киселевская" (Заказчик) и ИП Михальковым М.Н. (Исполнитель) заключен договор N 155/11 от 01.11.2005 года на выполнение работ по перемещению грунта" (т.3 л.д. 86-88), согласно условий которого ИП Михальков М.Н. принял на себя обязательства выполнить бульдозерные работы на территории заказчика бульдозерами марки Т-330, Т-170 по письменным заявкам; по результатам работы между сторонами составлялись и подписывались акты выполненных работ.

При решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов и включения в состав расходов при исчислении налога на прибыль учитываются не только наличие полного пакета документов, но и результаты мероприятий налогового контроля достоверности и непротиворечивости представленных документов и оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Налоговый Кодекс РФ связывает предоставление права на возмещение налога на добавленную стоимость и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Оценив в совокупности в порядке ст.71 АПК РФ представленные Обществом документы: договор, письменные заявки, акты выполненных работ, счета-фактуры, путевые листы, суд первой инстанции пришел к обоснованному вводу о подтверждении ООО "Шахта Киселевская" осуществления реальных хозяйственных операций в части взаимоотношений со спорным контрагентом; доказательств обратного налоговым органом в материалы дела не представлено; факт невозможности осуществления ИП Михальковым спорного вида услуг не может быть подтвержден отсутствием у предпринимателя зарегистрированных бульдозеров марки Т-330 и Т-170 ввиду отсутствия в положениях договора N 155/11 от 01.11.2005 года условия об обязательном выполнение работ по перемещению грунта ИП Михальковым собственными средствами, не опровержения налоговым органом подтверждения ИП Михальковым в протоколе допроса (т. 3 л.д.46-17) факта аренды бульдозеров у третьих лиц, а равно факта реального оказания данных услуг Обществу.

В пункте 1 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете определено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно Постановления Госкомстата РФ от 28.11.1997г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" путевые листы грузового автомобиля являются основным документом первичного учета, определяющим совместно с товарно-транспортной накладной при перевозке товарных грузов показатели для учета работы подвижного состава и водителя, а также для начисления заработной платы водителю и осуществления расчетов за перевозки грузов.

Приказом Минсельхоза РФ от 16.05.2003г. N 750 "Об утверждении специализированных форм первичной учетной документации" утверждена форма путевого листа трактора.

Представленные в материалы дела путевые листы содержат информацию об организации места работы ООО "Шахта Киселевская", марке трактора, времени работ, доказательств отсутствия которых Инспекцией не представлено; само по себе заполнение путевых листов по не установленной форме, равно как и факт наличия недостатков в актах выполненных работ, такими доказательствами не являются и что, как верно указано судом первой инстанции, безусловно не подтверждает факт отсутствия реального осуществления хозяйственных операций между Обществом и ИП Михальковым.

В связи с изложенным, при не представлении Инспекцией доказательств отсутствия реальных операций по приобретению налогоплательщиком спорных услуг, неподтверждении материалами дела факта наличия в спорных документах недостоверных сведений, доводы Инспекции, положенные в основу оспариваемого решения, правомерно отклонены судом первой инстанции.

В целом доводы апелляционной жалобы Инспекции в обжалуемой части решения направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Выводы суда первой инстанции в части правомерности непринятия Инспекцией расходов по услугам по организации перевозок ИП Михайльковым М.Н. и налоговых вычетов, соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела, с учетом отсутствия в представленных Обществом товарных накладных, путевых листах необходимых реквизитов, установленных Постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997г. N 78, Общими правилами перевозки грузов автомобильным транспортом, утверждены Минавтотрансом РСФСР 30.07.1971г., и как правильно указано судом первой инстанции не лишают налогоплательщика права на внесение соответствующих изменений в бухгалтерский и налоговый учет, и не оспариваются сторонами.

Согласно представленного отзыва, Обществом приведены основания отмены решения суда первой инстанции в части эпизода, связанного с уменьшением Инспекцией убытка по налогу на прибыль и доначислением НДС в связи с неправомерным занижением налогоплательщиком налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, (применительно к предмету спора, убытков), связанных с предоставлением электроэнергии ИП Алексуткиной Л.В. и оплатой коммунальных платежей за ИП Алексуткину и ЗАО "Салек"; иных оснований необоснованности выводов суда первой инстанции Обществом не приведено.

В данной части основанием доначисления налогоплательщику налога на прибыль (уменьшение убытка) в размере 209 947 руб. (из которых Обществом оспаривается 171 931, 57 руб.), а равно доначисления НДС в размере 37 790 руб. послужило установление налоговым органом факта не предъявления счетов-фактур за пользование электрической энергией и коммунальных платежей ИП Алексуткиной и ЗАО "Салек", что повлекло занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС.

Согласно статье 247 НК РФ для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам в целях главы 25 настоящего Кодекса относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, внереализационные доходы.

Согласно п. 4 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами признаются, в частности , доходы от сдачи имущества в аренду (субаренду), если такие доходы не определяются налогоплательщиком ы порядке, установленном статьей 249 Кодекса.

В силу п.п. 1 п. 1 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам относятся , в частности, расходы на содержание переданного по договору аренды (лизинга) имущества.

Учитывая, что операции по передаче имущества в аренду у ООО "Шахта Киселевская" не являются самостоятельным видом деятельности, налоговая база по налогу на прибыль по операциям от сдачи амортизируемого имущества в аренду подлежит определению как разница между внереализационными доходами в части доходов от сдачи имущества в аренду и внереализационными расходами в части расходов на содержание переданного по договору аренды имущества.

Следуя материалам дела, между ООО "Шахта Киселевская" (арендодатель) и ИП Алексуткиной Л.В. (арендатор) заключен договор аренды N 411 от 04.11.2005г. (л.д. 1,2 т.2) , согласно которому арендатору передан в аренду буфет;01.02.2006г. между ООО "Шахта Киселевская" и ИП Алексуткиной Л.В. заключен договор на отпуск и пользование электроэнергией (л.д. 13-15, т.2) по условиям п. 3.3 которого ИП Алексуткина Л.В. обязуется производить оплату за пользование электроэнергией путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Шахта Киселевская".

Из материалов проверки и представленных налогоплательщиком документов усматривается, что в стоимость арендной платы ИП Алексуткиной Л.В. не включены расходы за пользование коммунальными услугами, и соответственно , не были предъявлены арендатору.

Таким образом, исходя из того, что ООО "Шахта Киселевская" не предъявлены ИП Алексуткиной Л.В. расходы на электроэнергию в части используемого ею арендованного помещения, а равно за пользование коммунальными услугами (в общей сумме 73 618, 85 руб.), расходы по несению затрат на все имущество, в том числе и включая, имущество сданное в аренду ИП Алексуткиной Л.В., правомерно квалифицированы Инспекцией как экономически неоправданные , не направленные на получение дохода.

В части затрат на электроэнергию и коммунальные услуги по ЗАО "Салек" в сумме 136 327, 97 руб. на основании договора купли-продажи от 19.06.2006г. ООО "Шахта Киселевская" передало, а ЗАО "Салек" приняло в собственность часть здания АБК , при этом ООО "Шахта Киселевская" затраты по содержанию указанного здания, не принадлежащего Обществу продолжало относить на расходы в целях уменьшения полученных доходов, что не может быть признано правомерным в силу ст. 252 НК РФ и противоречит п.1.4 договора купли-продажи от 12.07.2006г., которым предусмотрено, что продавец - ООО "Шахта Киселевская" несет все расходы по содержанию передаваемого в собственность объекта (включая уплату предусмотренных законодательством налогов, платежей) до дня выдачи покупателю - ЗАО "Салек" свидетельства о государственной регистрации права собственности на объект , 04.07.2006г. в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним внесена запись регистрации права собственности ЗАО "Салек" (л.д. 38,39 т.4).

Ссылка ООО "Шахта Киселевская" на неправомерность выводов Инспекции о занижении внереализационных доходов, поскольку доход в данном случае у налогоплательщика не возникает, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Неправильная квалификация Инспекцией правонарушения в данной части по мотиву занижения внереализационного дохода, с учетом решения Управления ФНС России по Кемеровской области N 491 от 12.12.2008г., которым внесены изменения в решение Инспекции N 41 от 06.10.2008г., в редакции которого и определены действительные налоговые обязательства налогоплательщика по налоговой проверке, а равно установлены обстоятельства совершенного налогового правонарушения, при оценке тех же представленных Обществом документов как неправомерное включение Обществом в налоговую базу по налогу на прибыль затрат на электроэнергию и коммунальные услуги по ИП Алексуткиной Л.В. и ЗАО "Салек" в общей сумме 209947 руб., а также включения самим Обществом затрат на электроэнергию и коммунальные услуги ИП Алексуткиной Л.В. и ЗАО "Салек" во внереализационные расходы и отражения их по счетам бухгалтерского учета по дебету счета 91 "Прочие доходы и расходы" , субсчет 91-2, что подтверждается книгой проводок Общества по счетам бухгалтерского учета за период с 01.01.2006г. по 31.12.2006г. (л.д.48-78 т. 2), не влияет на существо решения Инспекции в части занижения убытков по указанному эпизоду, поскольку включение в состав расходов необоснованных затрат, с учетом определения налоговой базы по налогу на прибыль как разницу между доходами и расходами, влечет занижение налогооблагаемой базы или завышение убытка (в случае превышения расходов над доходами).

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает непоследовательность позиции налогоплательщика по данному вопросу, указывая на не возникновение у Общества дохода от реализации имущественных прав, налогоплательщиком не оспариваются обстоятельства включение расходов по содержанию как арендованного, так и отчужденного путем продажи имущества во внереализационные расходы; а равно признания части заниженного дохода, полученного от ИП Алексуткиной Л.В. с февраля по июнь 2006 г. в сумме 38 015, 43 руб. (уточнение заявленных требований, л.д.37 т.4).

В данной части выводы суда, первой инстанции Обществом не опровергнуты и оснований для изменения решения не имеется.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит необоснованными выводы суда первой инстанции в части правомерности доначисления Инспекцией НДС в связи с не включением в налогооблагаемую базу выручки от реализации услуг за пользование электрической энергией и коммунальными услугами ИП Алексуткиной Л.В. И ООО "Салек".

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве объекта обложения налогом на добавленную стоимость признана реализация товаров (работ, услуг).

В силу пункта 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации под реализацией товаров, работ или услуг признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, - передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

ООО "Шахта Киселевская" не оказывало предпринимателю и ЗАО "Салек" коммунальных услуг.

Следовательно, поскольку в данном случае Общество не осуществляло реализацию коммунальных услуг, выручки от этой операции не имела, сумма возмещения коммунальных расходов не является объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

Кроме того, согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.04.2000 N 7349/99, арендодатель, получающий электроэнергию для снабжения помещения, не может являться энергоснабжающей организацией для арендатора. Следовательно, подобные действия к операциям по реализации товаров в целях исчисления НДС (подпункт 1 пункт 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации) не относятся, и НДС на компенсируемую арендодателем стоимость электроэнергии начислять нельзя.

Возражения Инспекции со ссылкой на необходимость перепредъявления оплаты НДС в целях его восстановления, отклоняется как противоречащие ст.ст. 146, 153 НК РФ; само по себе отражение стоимости оплаты данных услуг в составе внереализационных расходов, не влияет на порядок определения налогооблагаемой базы по НДС; а налоговые вычеты от данных услуг Обществом не заявлялись.

Учитывая изложенное, решение арбитражного суда Кемеровской области от 12 марта 2009 г. подлежит отмене в части оставления без удовлетворения требований ООО "Шахта Киселевская" по доначислению НДС в сумме 37 790 руб. (8199 руб. (НДС за пользование электрической энергией ИП Алексуткиной) + 5 052 руб. (НДС за отопление буфета)+24539 руб.); начисления соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость в размере 7558 руб. и принятию в этой части нового судебного акта об удовлетворении требований Общества.

Вопрос о распределении судебных расходов за рассмотрение апелляционной жалобы в силу ч. 3 ст.110 АПК РФ, п.п.1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ как освобождающих Инспекцию от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, судом апелляционной инстанции не разрешается.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, подпунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 12 марта 2009 года по делу N А27-1432/2009-6 отменить в части оставления без удовлетворения заявленных ООО "Шахта Киселевская" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Киселевску Кемеровской области от 06.10.2008г. N 41 в части доначисления НДС в сумме 37 790 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 7 558 руб. и принять в этой части по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Киселевску Кемеровской области от 06.10.2008г. N 41 в части доначисления НДС в сумме 37 790 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 7 558 руб.

В остальной части решение арбитражного суда Кемеровской области оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Киселевску Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Л.И.Жданова В.А.Журавлева